La mediación en el proceso de ejecución hipotecaria
| Autor | Vicente Pérez Daudí |
| Páginas | 263-293 |
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En el diseño del proceso hipotecario concurren dos principios contradictorios: por un lado se puede optar por dotar de la máxima eficacia a la garantía real limitando los motivos de oposición a la misma; y por otro otorgarle el carácter de título ejecutivo no judicial y permitir
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que el ejecutado pueda alegar los motivos de oposición generales previstos en el artículo 557 LEC2.
Con carácter general impedir al ejecutado oponerse a la continuación de la ejecución, tanto por motivos procesales, como de fondo, supone una conculcación del derecho de defensa, dando a un título extrajudicial, como es el crédito hipotecario, mayor fuerza que a un título judicial3. Tal como se ha puesto de relieve por MARTIN DIZ la nueva LEC reguló unas causas de oposición específicas en el proceso de ejecución hipotecaria, pero «se trata de un calmante que se administra a aquellos más beligerantes con la ausencia de oposición en la ejecución judicial de garantía hipotecaria»4.
Cuando estaba en vigor la regulación anterior a la aprobación de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, los Tribunales admitieron, si bien de forma excepcional, la alegación de causas de oposición por motivos procesales en el proceso de ejecución hipotecaria. Tal como pone de relieve MONTERO AROCA el Tribunal Constitucional admitió diversos recursos de amparo en los que permitió que se alegara causas de oposición procesales no previstas expresamente5. La ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, resuelve esta cuestión al admitir la alegación de las causas de oposición procesales previstas en los artículos 559 y 562 LEC6.
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Sin embargo, desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 este proceso se ha transformado7. En esta sentencia el Tribunal Europeo declaraba que la regulación de la LEC del proceso de ejecución hipotecaria no era conforme con la regulación comunitaria de protección del consumidor. Para adecuarla daba dos opciones al legislador: o bien ampliaba los motivos de oposición para permitir que el ejecutado pudiera alegar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo no judicial o bien permitía que el Tribunal que conociera del declarativo posterior pudiera adoptar la medida cautelar de suspensión del proceso de ejecución hipotecaria.
El legislador español optó por reformar el artículo 695 LEC a través de la ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social. Este proceso ha sido objeto de reformas posteriores, provocadas todas ellas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea8,
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que lo han alejado de su diseño original al ampliar las causas de oposición y suprimir el carácter sumario de este proceso. Ello ha provocado su desnaturalización y que nos tengamos que plantear un nuevo proceso de ejecución hipotecaria. Mientras el legislador opta por regular ex novo un proceso de ejecución hipotecaria, realiza reformas parciales en el ya existente que provoca contradicciones internas de difícil solución.
La última de las resoluciones es el auto del TJUE de 26 de octubre de 2016 que vuelve a declarar que «que se opone a una normativa nacional, como la examinada en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una acción individual de un consumidor dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le une a un profesional adopte de oficio medidas cautelares, con la duración que estime oportuna, a la espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva pendiente cuya solución puede ser aplicada a la acción individual, cuando tales medidas sean necesarias para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados por el consumidor sobre la base de la Directiva 93/13».
El auto citado implica que la decisión que adoptó el legislador cuando se dicta la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, limitándose a ampliar los motivos de oposición a la ejecución de título no judicial y permitiendo que el tribunal de oficio pudiera analizar la existencia de cláusulas abusivas, fue como mínimo insuficiente. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que la regulación española no se adecuada porque debe modificar también el artículo 698 LEC. Las repercusiones de esta sentencia están por analizar ya que debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo que expresa en la sentencia 562/2014, de 24 de noviembre y que declara que «la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio
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declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión».
Una de las cuestiones que se plantean es si es compatible con la mediación y si ésta debe exigirse o no legalmente. En un principio la respuesta debía ser negativa ya que la relación entre el ejecutante y el deudor hipotecario no era de igualdad. El proceso de ejecución hipotecaria tenía carácter sumario con la finalidad de lograr que se subastase el bien hipotecado lo más rápidamente posible y entregar la cantidad resultante al ejecutante en pago de la cantidad por la que se siguiera la ejecución. Sin embargo, la transformación que se ha producido en el proceso hipotecario y la actuación de los Tribunales ha provocado que la relación se equilibrase.
En la práctica las reformas legales del proceso de ejecución hipotecaria han provocado una inseguridad jurídica ya que los Tribunales interpretan de forma distintas cláusulas abusivas y los efectos de la misma en el proceso de ejecución hipotecaria. Incluso cuando el Tribunal Supremo se ha pronunciado a través de la sentencia de la Sala de lo Civil, pleno, número 705/2015, de 23 de diciembre sobre los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado9, algunos Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales se apartan de esta interpretación.
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Así se alegan, entre otras, las siguientes cláusulas que pueden tener carácter abusivo: la existencia de cláusulas suelo, el vencimiento anticipado del préstamo, los intereses de demora, la fórmula de cálculo del interés, los intereses referenciados a IRPH y la asunción de costas y gastos. A ello hay que sumar cuestiones como la circunstancia de que en muchos de los procesos de ejecución hipotecaria la tasación del bien no responde a los requisitos del artículo 682.2 LEC tras la reforma de la ley 1/2013, de 14 de mayo, o las transmisiones de créditos hipotecarios que se han realizado por las entidades financieras10. Las resoluciones contradictorias de los Tribunales provoca la incertidumbre jurídica en el resultado final del proceso. Lo que si bien es negativo, puede incidir en una mayor predisposición a llegar a acuerdos extraprocesales entre las partes. Y uno de los mecanismos es la mediación.
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A nivel nacional no existe ninguna previsión que establezca la obligatoriedad de acudir la reunión informativa antes de iniciar un proceso judicial11. En el ámbito civil y mercantil la ley 5/2012, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, que traspone la Directiva 2008/52/E, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles12, no impone legalmente la obligación de acudir a mediación en ningún tipo de proceso13y excluía expresamente su aplicación a los procesos de
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consumidores. El intento de potenciar la mediación se ha producido a nivel estatal en determinadas materias como el proceso de familia, pero sin imponer su carácter obligatorio14.
Por otro lado la directiva, que recuerdo no es aplicable al ámbito del consumo, no establece el carácter necesario del intento de media-ción previa al proceso judicial. El artículo 5.2 de la misma prevé que «la presente Directiva no afectará a la legislación nacional que estipule la obligatoriedad de la mediación o que la someta a incentivo o sanciones, ya sea antes o después de la incoación del proceso judicial, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial».
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Sin embargo, en el proyecto de ley de mediación del año 2012 sí que se imponía la obligatoriedad del intento de mediación en los juicios verbales que se tramitasen por cuantía. Esta previsión fue criticada por el Informe del Consejo General del Poder Judicial ya que por un lado supone restaurar el antiguo régimen de la conciliación obligatoria previa a la demanda del...
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