la mediación como método alternativo de resolución de disputas comerciales internacionales

AutorLuis Fernando Rodríguez
Páginas21-33

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Durante demasiados años, aquellos que comerciaban más allá de las fronteras de su país disponían sólo de dos mecanismos para resolver sus eventuales disputas: o la negociación o el juicio. Una vez que surgía un conlicto en una transacción internacional, las partes podían sentarse a negociar e intentar llegar a un acuerdo más o menos satisfactorio. Si la negociación resultaba infructuosa o imposible, la parte perjudicada no tenía con frecuencia otra alternativa que la de embarcarse en un largo y azaroso proceso judicial ante una jurisdicción extranjera.

Si bien estos dos métodos siguen disponibles hoy día, las últimas décadas han visto la aparición de nuevos mecanismos de resolución de disputas. Frente a la jurisdicción de los tribunales nacionales, han surgido otros procesos nacidos de la voluntad de las partes. Éstos reciben el nombre de métodos alternativos de resolución de disputas, más conocidos por su acrónimo inglés, ADR methods (Alternative Dispute Resolution). Entre ellos se encuentran la mediación, como su modalidad más representativa, y -para algunos- también el arbitraje.

1. 1 Concepto, rasgos y clases de métodos adr

En general, "método ADR" es un nombre genérico que comprende cualquier mecanismo privado para resolver controversias entre particulares y que se plantea como una alternativa al procedimien-

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to judicial ante los jueces nacionales1. No obstante, esta terminología está sujeta a discusión entre los expertos. Así, en Europa se tiende a excluir del concepto de ADR tanto el arbitraje como cualquier otro mecanismo jurisdiccional, que formarían una tercera categoría a causa de los poderes de decisión del árbitro. El Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conlictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, elaborado por la Comisión Europea en 2002, excluía expresamente el arbitraje de la noción de "modalidad alternativa de solución de conlictos"2. "Efectivamente", indica el texto, "el arbitraje es un tipo de resolución de litigios más cercano a un procedimiento judicial que a las modalidades alternativas en la medida en que el objetivo de la sentencia arbitral es sustituir a la decisión de justicia"3.

Aunque el uso de métodos ADR puede trazarse hasta la remota antigüedad, y su presencia se constata de una u otra forma en todas las épocas y culturas, su versión moderna y más cercana a nosotros se remonta al surgimiento de la mediación en los Estados Unidos en la década de los setenta. Puede citarse como hito que, en 1979, las compañías del US Fortune 500, junto con un grupo de despachos de abogados, fundaron en Nueva York el CPR Institute for Dispute Resolution (CPR), hoy rebautizado como CPR International Institute for Conlict Prevention and Resolution. Desde sus inicios esta institución ha sido uno de los principales promotores de los métodos ADR. De este modo, en los Estados Unidos el empleo de estas técnicas ha pasado de ser un campo exótico a constituirse en práctica corriente4.

Buena prueba de ello es que sólo una pequeña porción de litigios acaban resolviéndose mediante sentencia5.

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A nivel internacional, las últimas décadas han visto la aparición de todo tipo de modalidades de ADR. Sin ánimo de ser exhaustivos, junto con el arbitraje y la mediación existen hoy día otras técnicas más o menos corrientes para resolver disputas comerciales nacionales e internacionales. Entre los métodos ADR más exitosos en el comercio internacional se encuentran la expert determination, el dispute board, el mini-trial o el arb-med.

En cuanto al primero, una expert determination -que recibe en español diversos nombres, tales como "decisión de experto" o "determinación por experto"- es un procedimiento por el que la disputa es sometida a uno o más especialistas en la materia controvertida, para que dictamine acerca de las cuestiones en liza. Su conclusión suele ser vinculante salvo acuerdo contrario de las partes6. Este método tiende a ser empleado cuando el núcleo de la disputa consiste en aspectos puramente técnicos, como estimaciones de reservas de gas o petró-leo en un yacimiento, evaluaciones contables o inancieras, o cumpli-miento de los estándares de calidad en una industria, un proyecto de ingeniería o un concreto sector tecnológico7.

Por su parte, el dispute board -denominado en español "panel de solución de controversias" o "junta de resolución de disputas"- es deinido por la CCI como "un órgano permanente que típicamente se establece con la irma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver

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cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera surgir durante la aplicación del contrato"8. Las decisiones de la junta suelen ser susceptibles de recurso ante un tribunal arbitral o judicial. Este método es frecuentemente utilizado en proyectos de construcción o ingeniería, así como en materia de propiedad intelectual y en acuerdos de reparto de la producción y de accionistas9.

Otro método ADR de cierto éxito es el mini-trial, que general-mente consiste en un procedimiento en que cada una de las partes presenta su caso de manera sucinta ante un tribunal formado por un representante de cada parte -con frecuencia, un directivo de las empresas involucradas- presididos por un tercero neutral. Tras escuchar los argumentos de cada parte y las pruebas presentadas, las partes se reúnen en sesiones de mediación para intentar alcanzar una solución a su controversia10.

Por último, el denominado med-arb es un método híbrido en el cual las partes someten su disputa primero a un procedimiento de mediación. Si alguna cuestión queda sin resolver, el mismo mediador pasa a constituirse en árbitro y dirime, en su calidad de tal, los restantes asuntos en que las partes no hayan podido poner-se de acuerdo. El laudo inalmente emitido suele incluir los asuntos negociados en la mediación. Este mecanismo es eicaz cuando se está bajo presión de tiempo, como en un conlicto laboral. Como veremos más adelante, el hecho de que la misma persona que actuó como mediador ejerza también como árbitro en un procedimiento arbitral posterior genera serias dudas sobre su imparcialidad y ei-cacia, por lo que muchos reglamentos y jurisdicciones excluyen en principio esta posibilidad11.

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A pesar de la variedad de métodos ADR, todos ellos comparten -siguiendo a Bühring-Uhle12- una serie de rasgos comunes:

· Autonomía: Los métodos ADR son eminentemente volunta-rios, en lo que se reiere tanto a la participación -cualquiera de las partes puede abandonar el procedimiento cuando lo desee- como a la aceptación de sus resultados, ya que ambas partes deben prestar su consentimiento a una eventual transacción.

· Flexibilidad: Las partes son completamente libres para diseñar como más les convenga el sistema mediante el cual intentarán arreglar su diferencia. En este sentido, las partes pueden "inventar" el método ADR que se ajuste a sus concretas necesidades.

· Foco en los intereses de las partes: La resolución de disputas mediante métodos ADR suele centrarse en los intereses económicos y comerciales de las partes. Esto contrasta con el juicio mercantil, en que el juez impone una solución estrictamente fundamentada en los derechos y obligaciones que conciernen a cada una según el Derecho aplicable al caso.

· Intervención del cliente: Son los propios interesados quienes dirigen directamente la sustanciación del método ADR. Si bien pueden ayudarse de asesores legales o de otro tipo, por lo general los clientes participan proactivamente en las sesiones.

· Foco en la relación comercial: mientras un juicio mercantil se centra en las normas jurídicas aplicables y termina con un vencedor y un vencido, los métodos ADR se enmarcan dentro de la relación mercantil de las partes y en preservarla o incluso en mejorarla. Un buen método ADR permite evitar muchos de los daños -directos o colaterales- que suele causar un litigio.

· Conidencialidad: Como veremos al tratar de la conidencia-lidad de la mediación, los métodos ADR son estrictamente conidenciales. La regla general es que las partes pueden

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controlar quién participa en las sesiones y qué información puede o no revelarse.

· Costes reducidos: Los métodos ADR comportan mucho menor gasto de dinero, tiempo y trabajo que un juicio o arbitraje.

La existencia de una pluralidad de métodos para resolver disputas mercantiles internacionales por un lado, permite a las partes afectadas resolver su conlicto de una manera más eiciente, mien-tras por otro fomenta el tráico comercial al disminuir el riesgo inhe-rente a los intercambios de bienes y servicios entre países.

En el fondo, los métodos ADR no son más que técnicas para negociar mejor y obtener mejores resultados. Las principales ventajas de los métodos ADR se condensan en...

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