Mediación y mediadores en el tráfico jurídico romano
| Autor | José Garrido Arredondo |
| Páginas | 399-427 |
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En este trabajo pretendemos analizar los aspectos más sobresalientes de esta figura en el Derecho romano, referente y fundamento de lo que será su conformación y desarrollo histórico en la actividad mercantil del Derecho español.
En efecto, en el tratamiento histórico y jurídico del comercio resulta inexcusable abordar las instituciones de quienes constituyen junto con los comerciantes o mercaderes la trama que determina los hechos de comercio. De ahí que los intentos por entender el papel jurídico y económico desempeñado por los mediadores, en la división del trabajo que se va introduciendo en el mundo mercantil, con una actividad que fomenta la seguridad del tráfico por medio del derecho, justifican sobradamente que afrontemos la presente investigación, de la que ahora publicamos la correspondiente al Derecho romano. Con ello pretendemos contribuir al mejor conocimiento de la mediación desde su perspectiva histórico-jurídica, reconstruyendo las categorías con las que interpretar de forma coherente y global un sector del ordenamiento en el que se ha singularizado la figura y funciones del intermediario mercantil en la historia del Derecho español.
El punto de partida lo tenemos que situar en las aportaciones del desarrollo urbano al comercio, destacable desde sus inicios por la formación de unos consumidores capaces de generar una demanda más flexible y continua que la mantenida, de un lado, con los productos suntuarios de los grupos privilegiados, con medios, pero reclamando para satisfacer sus exigencias un reducido número dePage 400mercancías; de otro los campesinos, con grandes necesidades de productos básicos, pero con pocos medios. Aquí es aplicable la afirmación realizada para el despertar medieval, de que «fue más la simultánea multiplicación y diversificación de los compradores que de las mercancías lo que alimentó principalmente la revolución comercial»1. En efecto, el progreso económico facilita la existencia de profesionales en el intercambio de mercancías, los mercaderes, gentes que viven del trasiego de mercaderías como oficio facilitando con ello el logro de los objetivos propios del comercio, y su actividad va a requerir desde muy pronto la colaboración permanente de personas que ejerzan de auxiliares en su trabajo. En un primer momento recurrieron a las más cercanas, por otra parte fáciles de controlar y previsibles en su lealtad y confianza; personas que forman parte de su núcleo familiar y doméstico para que, en razón de su confianza en sus concretas aptitudes personales, presten la ayuda necesaria que permita una actividad empresarial en el comercio. Por otra parte, el desarrollo amplio de su oficio vincula al mercader con el lugar donde realiza su actividad, dando lugar a una realidad nueva, el establecimiento mercantil, que alcanza a ser concepto jurídico y que vincula la casa al negocio por el importante papel que juega en el tráfico de mercancías. Estos cambios generados con el auge económico favorecen la aparición de otros profesionales que se ocupan de poner en relación a unos mercaderes con otros para facilitar sus negocios.
La relación entre auge económico y circulación de mercancías, en la medida que se hace más frecuente, cobra relevancia en la realidad que produce y permite que las personas dedicadas a él de manera habitual, los mercaderes, proclamen su deseo de buscar seguridad jurídica, obteniendo garantías para el ejercicio de su empleo en cualquier lugar y situación; aspiración que les lleva a reclamar respeto a los usos propios en el ejercicio de su actividad siendo reconocidos por el Derecho. Y dentro de ese progreso material y del reconocimiento jurídico consiguiente se encuentran las razones que activan y mantienen en el comercio mediadores especializados; mediación al fin, que se torna en singular, a la par que fundamental, entre todas las que ejercen los agentes económicos y, a su vez, en fuerza dinámica de los factores de producción. Por ello se puede afirmar que la mediación es clave comprensiva del amplio y vasto proceso que renueva la vida económica y comercial.
Pues bien, de lo expuesto se desprende que debemos partir de la idea genérica de mediación, entendida como la acción de interponerse entre dos o más personas con el objetivo de facilitarles un concreto interés a las mismas. A eso se le llama mediar, aunque también se denomina así la acción de interceder por uno o intervenir en el arreglo de un trato o de una diferencia o riña entre otros2. LoPage 401 cierto es que la actuación de arbitro amigable que concilia, compone y lleva a concertar voluntades es la que identifica al intermediario, aunque este término se usa en el ámbito del comercio para identificar con precisión a los comerciantes por los que pasan las mercancías para llegar del productor al consumidor, y en aplicación extensiva identifica a los que negocian concertando la voluntad de mercaderes para la realización de sus transacciones. A su vez, la experiencia del tráfico comercial ha mostrado, por medio de las exigencias de su cambiante realidad, la conveniencia de que entre los comerciantes, o entre éstos y los particulares, mediasen otros profesionales, originariamente también mercaderes, que acabaron dedicados exclusivamente a funciones de mediación, con el objeto de facilitar la consecución de las operaciones mercantiles propiamente dichas. En este acotamiento de actividad y concepción nos moveremos en adelante.
Así configurado el mediador en el ámbito del comercio, la primera cuestión que hay que plantearse es si existe una figura análoga en Derecho romano que nos permita establecer un punto de partida y una línea de continuidad de la institución. En este sentido, y como veremos a lo largo de estas páginas, es el proxeneta quien reúne los caracteres de profesionalidad, independencia y neutralidad que hemos predicado de la mediación. Ahora bien, es de destacar que las referencias al mismo son relativamente tardías, al menos en lo que se refleja en las fuentes jurídicas, pues las noticias primeras corresponden al Principado, lo que no deja de extrañar, habida cuenta de que para entonces Roma es ya escenario de una consolidada actividad comercial y de intercambio3. Ello se explica si tenemos en cuenta que la necesidad de buscar a alguien con quien contratar (necesidad que obviamente siempre ha existido), debió satisfacerse en la Roma preclásica mediante otros mecanismos. Así, la peculiar estructura familiar romana hacía que las personas sometidas a la potestad del pater actuasen4, en lo que al ámbito negocial se refiere, en interés de éste, actuación que, en muchas ocasiones, se solaparía con la propia actividad de búsqueda o contacto con un posible contratante5. En los casos en los que el paterfamilias necesitaba o prefería recurrir a alguien ajeno al círculo familiar, se decantaría normalmente por un amigo que, como tal, realizaría la gestiónPage 402 encomendada sin esperar nada a cambio6. Por último, no hay que olvidar que era práctica habitual, en cualquier paterfamilias que se preciara, el disponer de un administrador general de todos los bienes (procurator omnium bonorwn)7 -muchas veces un liberto- que, dentro de sus funciones de gestión del patrimonio familiar, llevaría a cabo también la de captación de un tercero para negociar.
Ahora bien, ni en una primera época en que suplen a la figura del mediador ni en épocas posteriores, en que coexisten con él, puede considerarse al mandatario, al factor o al procurador verdaderos mediadores. Y es que, aun cuando estas figuras pueden, en el desenvolvimiento de las actividades que les son propias, desarrollar algunas de las funciones típicas del mediador, sin embargo no se les puede calificar -no al menos en estricto sentido técnico-jurídico- como mediadores, pues falta en ellos la nota distintiva del simple corredor: limitarse su actuación a poner en contacto a los contratantes, permaneciendo él mismo ajeno al negocio celebrado. En efecto, el mediador nunca es parte del negocio cuya celebración ha favorecido8. A diferencia de ello, el factor de comercio (institor) es parte del negocio que celebra en interés de su dominas. Es más, dada la jerarquización de la familia romana y la posición que el paterfamilias ocupa dentro de ella en cuanto a la capacidad jurídica, es fácil constatar que el institor, en tanto en cuanto es, en la mayoría de los casos, hijo de familia o esclavo, no sólo celebra negocios en interés del paterfamilias o dominas (y, que, en consecuencia, sea parte de dichos negocios), sino que actúa como una prolongación de su personalidad9, pudiendo el tercero que con él contrata accionar directamente contra el pater mediante una actio institoria -en el caso de establecimiento terrestre- o una actio exercitoria -en el caso de empresa marítima-. Cierto es que el ámbito de aplicación de las acciones institoria y ejercitoria se amplió a las personas que de forma permanente se colocaban al frente de un establecimiento terrestre o marítimo aunque no estuvieran sometidas a la potestad del pater10,Page 403 dando lugar a lo que algunos autores han dado en llamar «mandato comercial»11. Sin embargo, ello en nada cambia la situación del factor, que sigue estando en una relación de dependencia respecto a su principal, lo que justifica que no sea un simple mediador sino parte contratante, capaz de vincular a aquél. Lo mismo puede decirse del procurator que, unido en la mayoría de los casos a su principal por un contrato de mandato, queda obligado a actuar en interés de éste12.
Pues bien, y...
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