La mediación
| Autor | Rolando Joaquín Ortega Hernández |
| Páginas | 281-343 |
CAPÍTULO CUARTO
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La mediación
I. La Mediación como medio de acceso a la tutela judicial efectiva. II. La mediación civil y mer-
cantil en España, su evolución jurídica en el contexto europeo hasta la trasposición de la Directiva
2008/52 /CE, de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y
mercantiles mediante la Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles. III.
Concepto de mediación. IV. Modelos y técnicas de mediación. 1. El mo delo directivo de la escuela
de Harvard. 2. El modelo circular normativo. 3. El modelo transformativo. 4. Adaptabilidad de las
técnicas y escuelas de mediación al entorno tecnológico de los ODR. V. Principios de la Mediación
en la Ley 5/2012 sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles y su implicación en la mediación
online. 1. Voluntariedad y libre disposición. 2. Igualdad e imparcialidad. La tecnología como ele-
mento equilibrante. 3. Neutralidad de los mediadores y neutralidad en la mediación online. 4. Confi-
dencialidad en la mediación y en la mediación online. VI. La Mediación electrónica en la legislación
española. 1. Proc edimiento simplificado de mediación y mediación electrónica.
I. La Mediación como medio
de acceso a la tutela
judicial efectiva
Como bien se ha señala do a lo la rgo de es ta inve stigac ión, el mo vimien to
de los MARCs o ADR constituye el punto de partida en la historia contempo-
ránea del acceso extrajudicial a la Justicia por parte de los ciudadanos. Como
también habíamos mencionado, el movimiento de los ADR surge ante una
necesidad de resolver conflictos intersubjetivos para los que no se ofrecen las
respuestas idóneas para las partes cuando son sometidos al conocimiento de
los tribunales ordinarios. Tal descontento había sido reflejado en sentido del
coste del proceso en términos económicos, esfuerzo y tiempo, l legando en mu-
chos ca sos a causar desistimiento de las partes por agotamiento y desgaste,
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS
Rolando Joaquín Ortega Hernández
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así como soluciones que no llegaban a satisfacer las necesidades reales de los
litigantes462.
Las circunstancias particulares del litigio pueden determinar si es conve-
niente acudir a una determinada modalidad de ADR o a la jurisdicción de los
tribunales ordinarios. En estos casos, dependiendo del pleito, si las circunstan-
cias particulares del caso determinan que el litigio está basado más que todo en
hechos o circunstancias fácticas, en las cua les no necesariamente tienen que ser
resueltas utilizando prec eptos legales estr ictos, sino que son materias dispon ibles
por las partes, se podrá sopesar el hecho de acudir o no a la jurisdicción de los
tribunales ordinarios o a un tipo de ADR determinado. Ya que, como hemos di-
cho, existe n difer encia s bien ma rcada s en cua nto al g rado de con icti vidad que se
puede resolver en un ADR del tipo consensual u otro del tipo héterocompositivo
o adversarial.
La mediación, como ADR del tipo consensual o autocompositivo, puede
resultar ecaz para menguar de manera considerable la escalada del conicto.
En este aspecto, la gran ventaja que puede ofrecer la mediación es su exibili-
dad, ya que, por medio de diversas técnicas sobre cómo abordar la resolución del
conicto, es posible evita r que el conicto se desarrolle has ta etapas no deseadas,
como puede ser un litigio judicial o un procedimiento arbitral. En este sentido, si
las partes acuden a la mediación con la voluntad real de resolver sus diferencias
dejando de lado la s pasiones que pueda generar u na determinada relación con ic-
tiva, la solución al problema puede devenir en un resultado equilibrado.
No siempre un intento de mediación puede llegar a la solución deseada
por las partes, pero, en cualquier caso, el propio proceso de mediación puede
const ituir por sí solo un freno a la esc alada del con icto463 . Es preci so puntua lizar
que la mediación no tiene como objetivo llegar a una solución donde existan ga-
462 De hecho, un estud io empír ico demue stra que la acepta ción de lo s disti ntos tip os de ADR ,
si bien tiene que ver con el tiempo, consecuencialmente el dinero que se pasa en la corte,
el punto que más atrae a lo s ciudadanos es la posibilidad de llegar a acuerdo. Vid. HEISE,
Michael. «Why ADR Programs Aren`t More Appealing: An Empirical Perspective». Journal of
Empirical Studies. Vol.7. No.6. 2010. Pp. 64-96.
463 Vid. ZARISKI, Archie. «In Theory. A Theor y of Matrix for Mediators». Negotiation Jour-
nal. Vol.26. No.2. 2010. P p. 203-235. ZONDAG, Berr y. LODDER, Arno. «Constructing
Computer Assisted Dispute Resolution Systems by Developing a Generic Language to Analyse
CAPÍTULO 4 | LA MEDIACIÓN 283
nadores y perdedores, sino solamente ga nadores; cuestión difícil, pero es el norte
que debe seg uir la mediación y el espíritu que un me diador debe mostra r en todo
momento. Ya que, aunque se llegare a estadios más adversariales de conictivi-
dad como el litigio judicial o el arbitraje, es el propio camino recorrido por las
partes que en su momento estuvieron gui ados por un mediador lo que ayuda ría a
conquistar una solución equitativa y satisfactoria para las par tes. De esta forma,
el procedimiento de mediación funcionaría, con la ayuda del mediador, como
un proceso catalizador de la comunicación y acercamiento entre las partes para
llegar a una solución lo más consensuada posible. En cualquier caso, y sin perjui-
cio de que se llegue o no a una solución, el matiz del conicto siempre será más
favora ble si el med iador (pr incipa lmente) demues tra ser pro activo y empat iza con
los intereses de las partes.
Si se llegase a establecer una cultura mediadora en el ámbito de los litigios
jurídicos464, podría a llegarse a tener una Administración de Justicia más ecien-
te. Ya que no conviene separar la Justicia alternativa de la propia Administración
de Justicia, los Tribunales podrían recurrir a los profesionales que proporcionan
ser vicios de ADR , ya que lo s Tribuna les de Ju sticia no deb erían esta r para resolver
cualquier causa que se presente en sus estrados. Por lo tanto, puede decirse que
los ADR pueden funcionar como una especie de Administración de Justicia para-
lela, individualizada y diseñada para cada caso en concreto465.
Se puede decir que la mediación es una opción ante el litigio y el arbitraje
una alternativa ante la jurisdicción ordinaria. En tal sentido, los justiciables toma-
rán su decisión referida a la vía de resolución del conicto, sea mediación, arbitraje
Information Exchange in Conict Discourse». International Review of Law Computers & Tech -
nology. Vol. 21. No.2. 2007. Pp. 191-205.
464 Vid. TRIGO SIERRA, Eduardo. MOYA FER NÁNDEZ, Antonio J. «La Mediación Civil
y Mercantil en España y en el Derecho Comparado: A Propósito del Rea l Decreto-Ley
5/2012» Actualidad Jurídica Uría Menéndez. Vol.32. Año, 2012. Pp. 102-112. En ta l sen-
tido, los autores señala n «(…) … forjar una cultura de la mediación es una tarea compleja
y solo v isible en el largo plazo. Ha de tenerse en cuanta que el desarrollo de la mediación no
depende tanto de la s leyes, como del fomento de la cultura mediadora. Y esa es labor tanto de
las instituciones públicas como de las privadas (…)» P. 102.
465 RAI, Sheela. CHANDR A, Sayak. MULLICK, Souvanik. «ADR Processes: A Jurispruden-
tial Understanding». The ICFAI. University Journal of Alternative Dispute Resolution, Vol. III.
No.4, 2008. Pp. 74-91. Cit. P.
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