El matrimonio del transexual (y ii) el marco constitucional y conclusión
| Autor | Julio V. Gavidia Sánchez |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil Universidad de Cádiz |
| Páginas | 649-679 |
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EL MARCO CONSTITUCIONAL
Teniendo en cuenta los datos que resultan de todo este material jurisprudencial, considero que hay base suficiente para realizar la siguiente propuesta de interpretación de nuestras normas constitucionales, que configuran el marco dentro del cual se ha de plasmar una deseable intervención del legislador, para regular tanto las condiciones del reconocimiento jurídico del cambio de sexo, como la incidencia de éste sobre el matrimonio —subsistente o futuro— del transexual 75.
4.1. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (ART. 10.1 CE): SU VALOR NORMATIVO, EL DERECHO A LA PROPIA IDENTIDAD SEXUAL SIN FICCIONES, CONDICIONES
PARA EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO DEL CAMBIO DE SEXO (STS DE 6-9-2002), EFICACIA CONSTITUTIVA O DECLARATIVA DE LA SENTENCIA, LEGITIMACIÓN ACTIVA Y REVERSIÓN
El punto central del marco constitucional se encuentra en la proclamación constitucional de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). Antes de entrar en el análisis de sus implicaciones me parece conveniente despejar posibles dudas acerca del valor normativo de estas bases constitucionales.
Ya vimos cómo el Tribunal Constitucional federal alemán en su sentencia antes analizada de 1978 consideró que tales principios constitucionales no sólo vinculaban al legislador, sino también, aun en defecto de ley, a los jueces y tribunales, precisamente, para su aplicación a los casos de cambios sobrevenidos de sexo, es decir, de transexualidad, de forma que no tenían éstos que esperar a que el legislador regulara la cuestión, para poder resolverla. También hemos visto cómo nuestro TS fundamentó el reconocimiento jurídico del cambio de sexo en el libre desarrollo de la personalidad en sus sentencias de 1988, 1989 y 1991, aunque recurriera al instrumento de la ficción. Sin embargo, en la doctrina se ha suscitado por algún autor la improcedencia de reconocer eficacia directa a la proclamación de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad como fundamentos del orden político y la paz social, realizada en el art. 10.1 CE, por considerar que es necesaria la mediación del legislador, desarrollando tales principios, de modo que entre tanto sólo pueden aplicarse las leyes, la costumbre y los principios generales que se deducen de tales normas 76.
Estoy completamente en desacuerdo con esta opinión. En primer lugar, no veo razón suficiente para negar a los principios constitucionales la consideración de principios generales del Derecho, a los que se refiere el art. 1.4 C.c., tanto en su función informadora y, por lo tanto, interpretativa de normas legales, como en la supletoria en caso de lagunas de ley y costumbre. En segundo lugar, que los principios constitucionales, como Constitución que son, vinculen al legislador, que no puede violarlos, ni siquiera cuando tienen carácter programático (arg. arts. 9.1 y 53.3 CE), no tiene por qué impedir considerarlos como principios generales del Derecho, aplicables como los demás en defecto de ley que los haya desarrollado en una determinada materia. En tercer lugar, tampoco es óbice para lo que defiendo que se haya ordenado a los jueces y tribunales que interpreten y apliquen las leyes y los reglamentos conforme a los preceptos y principios constitucionales (art. 5.1 LOPJ), pues nada de esto nos permite entender que su función es exclusivamente la interpretativa y no la integradora. Y, finalmente, porque negarles eficacia directa implica devaluar la regla que resulta de los arts. 9.1 y 53.3 CE, conforme a la cual sólo tienen eficacia programática —sin que puedan ser aplicados por los jueces y tribunales, que sólo han de aplicar las leyes que los desarrollen— los contenidos en el capítulo tercero del libro primero, de manera que los demás sí son aplicables, aunque no haya ley que los haya desarrollado. Por lo tanto, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad sí son susceptibles de desempeñar una función integradora y no sólo interpretativa de las normas.
Los principios rectores de política económica y social son los que no tienen eficacia directa, sino que son mandatos dirigidos al legislador para que los desarrolle, sin que los jueces y tribunales puedan aplicarlos sin la mediación de la ley. La razón es muy clara. Basta con ver que su concreción requiere dotaciones económicas con cargo al erario público, que el constituyente, con buen criterio, no quiso dejar a la decisión de jueces y tribunales, irresponsables políticamente ante el electorado, sino a lo que los responsables políticos decidieran en cada momento, a la vista de las disponibilidades presupuestarias, en el ejercicio de su potestad para decidir el destino de los recursos públicos y para endeudar al Estado y demás entes de Derecho público, en su caso, en función de opciones políticas diversas.
En el caso de la transexualidad podemos ver un buen ejemplo de lo que implica todo esto. Por un lado, el respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, aplicables por los jueces y tribunales, sin necesidad de esperar a una ley sobre cambio de sexo, exigen el reconocimiento jurídico del cambio de sexo. Pero, por otro, de lo anterior no se deriva que la seguridad social deba correr con el coste del tratamiento quirúrgico y hormonal, necesario para completar ese cambio, puesto que el derecho a la protección de la salud y la previsión de que exista un sistema público de seguridad social (arts. 43.1 y 41 CE) son principios rectores de política económica y social inaplicables directamente por los jueces y tribunales, por lo que será cada Administración, estatal o autonómica, la que decida si sufraga o no tales costes
Pues bien, respetar la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad implica para toda persona el derecho, en primer lugar, a ser tratada como perteneciente a uno de los dos sexos en los que se concreta el género humano, con lo cual queda excluida la posibilidad de crear jurídicamente un tercer sexo. En segundo lugar, esa pertenencia no puede ser ficticia, sino que toda persona tiene derecho a que se determine su verdadero sexo y se le trate conforme a él. En tercer lugar, el verdadero sexo de una persona no tiene por qué venir determinado inexorablemente por la morfología del sujeto al tiempo del nacimiento, ni por su dotación cromosómica, invariable. En todo esto, al menos, consiste el derecho a la identidad sexual, como un derecho de la personalidad, que tiene su fundamento constitucional en el respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad 77.
El recurso al instrumento de la ficción para reconocer el cambio de sexo del transexual me parece, por lo tanto, inadmisible constitucionalmente, pues parte de que el cambio ha sido ficticio, por lo que deja siempre abierta la posibilidad de que al transexual no se le trate con arreglo a su identidad de género a todos los efectos 78. Yo creo, no obstante, como he apuntado anteriormente, que sí cabe el recurso a la ficción, pero en sentido completamente inverso. Es decir, si se dan las condiciones requeridas por la ley o, en su defecto, por el resto del ordenamiento, interpretado y aplicado por la jurisprudencia, el cambio de sexo se ha producido realmente y así debe ser reconocido. Ahora bien, puede que para proteger intereses prevalentes muy específicos, deba recurrirse a la ficción de que el sexo no ha cambiado, como puede suceder en las relaciones paterno-filiales, para evitar posibles daños a los hijos anteriores del transexual 79.
Por lo tanto, se ha de atender, en caso de divergencia insuperable entre el plano genético, el gonadal y el psicológico, a aquél que mejor permita a la persona desenvolverse conforme a su propia percepción sobre su identidad de género, paliando en la medida de lo posible su síndrome de transexualidad, facilitándole la aproximación a los caracteres sexuales propios de esa identidad y, como culminación de ese proceso, posibilitando el reconocimiento jurídico de su nuevo sexo, insisto, como el verdadero, por lo menos, tan real como el que se asigna al intersexual, que tampoco tiene por qué ser el propio de la dotación cromosómica, potenciando el que deba prevalecer, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto. Esto deja fuera de consideración al que simplemente desea ser tratado en lo sucesivo como perteneciente al sexo opuesto al suyo, puesto que su sexo no habría variado, por lo que ya ni la despenalización de la cirugía transexual ni el reconocimiento jurídico de que su sexo es otro que el verdaderamente suyo son ya exigencias del respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad. Es más, el respeto a tales exigencias impedirían, más bien, facilitarle tales operaciones y tal reconocimiento, que sería falso por ficticio. Supongo que en esto consiste el principio de indisponibilidad del sexo y no en excluir que éste pueda cambiar real y no sólo ficticiamente 80.
Por lo tanto, no sólo la despenalización de la cirugía transexual y del tratamiento hormonal, sino también el reconocimiento del nuevo sexo del transexual, como el que verdaderamente le corresponde, son exigencias del respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad 81. Corresponde al legislador regular las condiciones en las que el transexual verá reconocido jurídicamente el cambio de sexo. En su defecto, será la jurisprudencia, la que habrá de hacerlo, con base en las exigencias mínimas de respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, mediante la integración analógica de las normas sobre rectificación de errores en las inscripciones del Registro civil. No sólo estoy pensando en cuestiones tales como la forma en que se habrá de acreditar que se padece el síndrome transexual, o su persistencia e irreversibilidad y el fracaso del tratamiento psicológico de...
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