El matrimonio entre personas del mismo sexo y su repercusión en las relaciones juridico familiares

AutorFrancisco Lledó Yagüe - Óscar Monje Balmaseda - Ana Isabel Herrán Ortiz - Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa - Andrés Urrutia Badiola
Páginas117-125

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Ver nota 2

Desde que se aprobó la Constitución en 1978, el ámbito de las relaciones jurídicas familiares, es el espacio jurídico, donde se han proyectado con mayor intensidad y extensión las reformas legislativas inspiradas tanto en los principios rectores de la igualdad de trato en las distintas situaciones jurídicas, como en la consolidación de una intensa protección de la familia reconociendo su tutela no sólo a la vieja familia inspirada en la tradición romanista sino también en cualquier otra estructura de relación incluso monoparental ( en este sentido el art. 39 de nuestra Constitución, es un fiel reflejo de una interpretación jurisprudencial que abarca en su seno distintas relaciones de familia).

Las primeras reformas legislativas, a la sazón en 1981, superaron aquellas viejas discriminaciones (odiosa sunt restringenda) de las desigualdades de trato en la filiación por razón del nacimiento. Asimismo, en el ámbito de las relaciones matrimoniales, se consolidó, una vieja y demandada conquista histórica en el ámbito de las relaciones personales y patrimoniales del matrimonio. Así el principio de igualdad, en las relaciones derivadas del ius connubi, se erigió en principio de actuación. En este sentido los cónyuges, en su esfera personal y patrimonial podían actuar en plano de igualdad sin que la autoritas del pater familiae, del cónyuge- varón- le supusiese una situación de jerarquía en la toma de decisiones, y por ende una subordinación y dependencia del otro cónyuge.

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En el momento actual, la evolución legislativa, y los intensos cambios sociales, han permitido que el Estado del Bienestar, llegue al reconocimiento de "Derechos" de los grupos y colectivos tradicionalmente discriminados y preteridos en sus derechos y sus legítimos planteamientos de convivencia.

Así España, con las actuales reformas se ha erigido como estandarte de los primeros países del mundo en cuanto al reconocimiento de los derechos de las parejas homosexuales y lesbianas, equiparando su situación tanto ad intra como ad extra a la de las parejas heterosexuales. Esta equiparación permite aquellas parejas, un trato de igualdad en las distintas instituciones jurídicas en las que ahora son legítimamente parte "activa y efectiva" y no solo "afectiva". Nos queremos referir, por ejemplo, a que no sólo van a poder adoptar, sino también percibir en su caso "pensión compensatoria", pensión de viudedad, adquisición de la nacionalidad española, subrogación en el arrendamiento, etc.

En línea con lo expuesto remitiéndose al caso concreto de la adopción, antes de la reforma de 2005 una pareja de homosexuales no podían ambos constituir el vínculo adoptivo sino que lo era en relación a uno de los miembros de la pareja, aunque en la realidad de hecho el hijo adoptado convivía con los dos miembros (personas del mismo sexo) de la pareja. Si antes de la reforma la adopción solo estaba permitida para los matrimonios, parejas de hecho heterosexuales y/o solteros. De lege lata, las parejas gays y lesbianas podrán adoptar conjuntamente; si bien solo podrán adoptar a niños españoles, ya que los países con los que España tiene convenios en este sentido, no permiten la adopción a parejas del mismo sexo. Es así que de momento la adopción internacional por matrimonios homosexuales no es posible (salvo en los países donde no solo se admita el matrimonio de homosexuales, sino que también puedan adoptar (ej.: Holanda).

A modo puramente ejemplificativo uno de los ámbitos de necesaria regulación que se van a ver afectados son las leyes como la de la ley de reproducción humana asistida, /ley 14/2005 de 26 de mayo). Se ha tenido que adoptar las expresiones "marido y mujer" por cónyuge3(ver nota última pá-

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gina) La nueva ley de reproducción humana asistida deberá tipificar la posibilidad de que un niño pueda tener "dos padres" o "dos madres" (lo cual puede resultar ab initio discriminatorio, y desigual, con el supuesto tradicional de la filiación por naturaleza). Obsérvese que no estamos divagando en el "cielo de los conceptos jurídicos", como diría IHERING, sino en una realidad en donde los hechos superan a la ficción. En línea con este razonamiento podríamos preguntarnos ¿Cómo se resolverá el supuesto de la filiación de un hijo, en el que una pareja homosexual y/o lesbiana han acudido a las técnicas de reproducción humana asistida? En el caso de dos homosexuales necesariamente tendrán que remitirse necesariamente al supuesto de la maternidad subrogada (art. 10 de la LRHA).

En el precedente caso, deber recordarse que este contrato, la ley lo tilda de nulidad, con lo que la maternidad del hijo, corresponderá a la madre que lo ha parido (art. 120 .4 C.c), pero ¿a quien de los dos miembros de la pareja homosexual corresponderá la paternidad...? ¿a quien ha facilitado el esperma? ¿y en este caso el otro cónyuge, que situación jurídica tendrá?

Por el contrario en el caso de una pareja lesbiana, si una ha engendrado al hijo ella a tenor de la legalidad vigente, resultará ser la madre (jurídica y biológicamente hablando) pero ¿y el otro cónyuge, "la consorte que no ha parido"? En fin, estos interrogantes, se resolverán a tenor de las modificaciones obligadas en el Registro Cviil (orden de 8 de febrero de 2006) por la que la expresión marido y mujer, se sustituyen por la de cónyuge A y cónyuge B. Asimismo la expresión padre se sustituirá por progenitor A y la expresión madre por la de progenitor B.

Asimismo, en otro orden de consideraciones cabe que a partir de ahora puedan los cónyuges del...

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