El matrimonio entre personas del mismo sexo: perspectiva constitucional
| Autor | Ignacio Garrote Fernández-Díez |
| Cargo | Profesor Contratado Doctor del Área de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 133-164 |
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El presente trabajo se dedica al análisis de la debatida constitucionalidad de la reforma del art. 44 del Código Civil, que, tras la ley 13/2005, permite contraer matrimonio a los contrayentes con independencia de que sean del mismo o de diferente sexo.
Naturalmente, se trata ésta de una cuestión compleja, que admite un tratamiento mucho más extenso que el que se le dedica en estas líneas. Por ello mi única intención es aportar una visión personal1 desde una perspectiva estrictamente constitucional bajo la premisa general de que el texto de la Carta Magna sigue siendo el límite que el legislador civil en ningún caso puede superar. Puesto que este trabajo se incluye en el homenaje que la Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid dedica al Profesor GONZÁLEZ CAMPOS me he permitido incluir algún apunte sobre las Page 134 cuestiones que, desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado, suscita la citada Ley 13/2005.
Recurriendo al tópico, las distintas opiniones encontradas sobre la reciente Ley 13/2005, de 1 de julio2, por la que «se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio» han hecho correr ríos de tinta.
El punto de partida del legislador de la Ley 13/2005 es someter el matrimonio de los homosexuales al mismo régimen vigente hasta el momento para el matrimonio entre heterosexuales, tanto en sus requisitos como en sus efectos3. Ello implica una modificación de distintos preceptos del Código Civil que parece en principio sencilla. Consiste básicamente en la adición de un segundo párrafo al art. 44 CC, que dispone ahora, tras la reforma, que «El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo».
El resto de los cambios (16 artículos del Código Civil) se limitan a adecuar el tenor literal del CC al nuevo texto del art. 44 CC, por razones puramente «cosméticas». Así, en primer lugar, se han modificado la redacción de los artículos 66, 67, 637, 1.323, 1.344, 1.348, 1.351, 1.361, 1.365, 1.404 y 1.458, todos ellos del Código Civil (los dos primeros, sobre los derechos y deberes de los cónyuges, el siguiente, sobre las donaciones realizadas a los cónyuges, y el resto, sobre el régimen económico matrimonial, salvo el 1458 que establece en sede de compraventa la capacidad de los cónyuges para venderse bienes recíprocamente). Así, en estos preceptos, donde antes se decía «marido» y/o «mujer» se dice ahora «cónyuge» o «cónyuges».
En segundo lugar, se han modificado también los arts. 154, 160, 164 del Código, relativos a las relaciones paterno-filiales. Esta segunda adaptación pasa fundamentalmente por cambiar las menciones genéricas al «padre» y a la «madre», por la mención de los «progenitores» (arts. 154.1 y 160.1) o por mencionar, simplemente (art. 164.2º CC) a las personas «que ejerzan la patria potestad».
De este modo se prevé la posibilidad de que los matrimonios formados por homosexuales tengan hijos comunes, que no serán naturalmente fruto de las relaciones sexuales, sino los hijos de uno de los cónyuges, adoptados por el otro, los adoptados conjuntamente por ambos cónyuges y (en los matrimonios entre mujeres), los habidos fruto de las técnicas de reproducción asistida por una de las mujeres, con el con-Page 135sentimiento de su cónyuge. Además, hay una «cláusula escoba» en la Disposición Adicional Primera, que dispone: «Las disposiciones legales que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes». Con todo, no se subsana con esto el olvido del art. 110 CC, que sigue diciendo que «el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos»4.
En tercer lugar, la ley ha reformado los arts. 175.4 y 178.2 CC en materia de adopción, de modo que la posibilidad (novedosa en nuestra legislación) de que las personas del mismo sexo puedan adoptar conjuntamente como matrimonio se desprende ahora fundamentalmente del art. 44.2 CC, en conexión con los arts. 175.4 y 178 CC. Así, la Ley 13/2005 da una nueva redacción al primer inciso del art. 175.4 CC, que dispone: «4. Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte»5. De este modo se modifica el anterior art. 175.4 CC, que señalaba que «fuera de la adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona». La norma permite por tanto la adopción conjunta por ambos cónyuges durante el matrimonio y la adopción por una persona soltera que luego contrae matrimonio, caso en el que el ahora cónyuge puede adoptar también. Es dudoso sin embargo, si cabe la adopción individual por uno de los cónyuges constante el matrimonio, produciéndose en un momento posterior la adopción del otro consorte. La interpretación «a contrario» del art. 175.4 milita en contra de dicha posibilidad, aunque seguramente la mejor protección del hijo adoptivo abogue por la solución contraria.
Por su parte, la nueva redacción del art. 178 CC ha suprimido el requisito de que el adoptante sea persona de distinto sexo al del progenitor legalmente determinado, de modo que determinada la filiación respecto de la madre, pueda otra mujer adoptar al hijo sin que se extingan los vínculos con la madre biológica6.
Las cuestiones de fondo que están fundamentalmente implicadas en la reforma son en mi opinión dos, aunque ambas están íntimamente relacionadas. La primera es de carácter positivo, e incide en la constitucionalidad de la reforma. Se tratará de discernir de acuerdo con las reglas de pura técnica jurídica si la Ley 13/2005 ha respe-Page 136tado la Constitución española, tanto en lo que se refiere a la literalidad del art. 32 CE como en lo relativo a la protección de la familia, prevista en el art. 39.1 CE, y la de los hijos, prevista en el art. 39.2 CE.
La segunda es una cuestión valorativa o axiológica, pero que mantiene vínculos indisolubles con la anterior, puesto que la valoración de fondo que se haga del matrimonio entre personas del mismo sexo y de su capacidad para adoptar conjuntamente a un menor afectará a la consideración sobre la legitimidad de la reforma, y, en última instancia, puede llevar a considerarla contraria a los valores y principios constitucionales antes enunciados. Por tanto, tras la pura argumentación jurídica late toda una batería de cuestiones e ideas previas que todos tenemos acerca de la concepción del matrimonio (y, por ende, de la familia), dado que la Ley supone respecto de dicha institución la ruptura con una tradición jurídica, sociológica y política literalmente milenaria. La valoración ética de la reforma condiciona entonces en muy buena medida su confrontación con la Constitución, que también se apoya en ciertos valores y principios elevados al rango de constitucionales por ser comunes en la sociedad.
Además de estas dos cuestiones que podemos considerar «fundamentales» o de fondo en conexión con su constitucionalidad, la Ley 13/2005 es susceptible de crítica desde el punto de vista de los conflictos de Derecho Internacional Privado (que la ley ha omitido en su regulación). Veamos.
Respecto de la constitucionalidad de la reforma, el punto de partida del análisis ha de ser el art. 32.1 CE, que dispone que «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica». Por su parte, el art. 32.2 CE constituye una reserva de ley respecto de las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. El constituyente, con dicha normativa, ha contemplado una única forma de matrimonio, la civil. Ha impuesto también la igualdad entre los cónyuges. También ha admitido el divorcio. La cuestión central es entonces si la Constitución admite únicamente el matrimonio heterosexual o si la ley puede decidir que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio entre sí sin vulnerar la cláusula constitucional, que tan obviamente menciona al «hombre y la mujer».
Respecto de dicho problema existen (como es bien conocido) dos posturas antagónicas. La primera de ellas entiende que el matrimonio, como institución jurídica, está indisolublemente ligada a la idea de una unión estable y con vínculos afectivos entre un hombre y una mujer para la realización de un proyecto en común que les permita el libre desarrollo de la personalidad. Los argumentos favorables a esta pos-Page 137tura, pueden sintetizarse, prescindiendo de los múltiples matices, de la siguiente manera:
En primer lugar, se señala que el reconocimiento constitucional de la institución civil del matrimonio no es un derecho subjetivo que tenga una traducción constitucional expresa. Y si no estamos ante un Derecho subjetivo (más allá de que la Ley configure en el matrimonio una posición jurídica de igualdad entre los cónyuges, entendida como «plena igualdad jurídica») entonces debemos estar sin duda ante una garantía institucional, de modo que la institución civil no sea disponible por el legislador ordinario.
El matrimonio está por tanto sujeto a reserva de ley, y dicha ley no puede alterar el «contenido esencial» de la institución. Se entiende que el contenido esencial del...
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