Prestación por maternidad subrogada

AutorMaría de la Luz Lozano Gago
CargoSecretaria judicial titular del Juzgado de lo Social Número 3 de Cádiz
Introducción

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de septiembre de 20121 examina el derecho de una trabajadora a la percepción de la prestación por maternidad derivada del nacimiento de su hijo en los Estados Unidos a través de un contrato de gestación por sustitución, planteándose la validez en nuestro ordenamiento de dicha filiación así como el derecho a la percepción de la prestación.

Inscripción en el Registro civil de los nacidos en virtud de Gestación por sustitución en el extranjero

La gestación por sustitución se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento, siendo el marco legal aplicable lo establecido en el artículo 10 de la Ley 14/2006 de técnicas de reproducción humana asistida, que establece la nulidad del contrato de gestación por sustitución, quedando la filiación determinada por el parto, pese a al establecimiento de dicha nulidad, la norma no contempla ninguna sanción en el caso de contravención2. La finalidad de la regulación de la reproducción asistida en nuestro ordenamiento, realizada por primera vez por la Ley 35/1988, es la de superar la esterilidad de la pareja, manteniendo la Ley 14/2006, la mayor parte del contenido de la norma anterior3.

A raíz de la instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 podría plantearse la regulación en nuestro ordenamiento del convenio de gestación por sustitución, cuyo objeto sería paliar la esterilidad y fomentar el aumento de la natalidad, siendo necesarios una serie de elementos en su configuración como la irrevocabilidad del consentimiento prestado o que el material genético sea aportado por, al menos uno de los progenitores4.

La misma se encuentra reconocida en otros países, pudiendo producir efectos en el Derecho español, siendo el Estado de California, en EEUU, el que concentra la mayor oferta a nivel mundial5, lo que exige una regulación de la misma desde la óptica del Derecho Internacional Privado6.

Tras la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de febrero de 2009 y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia de 15 de septiembre de 20107, la DGRN dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, cuya regulación de la inscripción ha sido criticada por la doctrina8.

La misma establece como requisitos para la inscripción en el Registro civil de un menor nacido en virtud de un contrato de gestación por sustitución en el extranjero la existencia de una resolución judicial extranjera que acredite la filiación del menor así como el exequátur de la misma, salvo cuando se hubiese dictado como consecuencia de un procedimiento análogo a la jurisdicción voluntaria en España, en cuyo caso corresponde al Encargado del Registro realizar un control incidental de la misma9.

La prestación por maternidad

La misma viene regulada en el artículo 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social, incidiendo así mismo en la materia el Real Decreto295/2009, que desarrolla la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

Dicha prestación atiende a varios objetivos como son el proteger la salud de la madre, la protección de la salud del menor y la garantía de la estabilidad en el empleo, estableciéndose una protección de la maternidad tanto a nivel nacional como internacional,10 teniendo por objeto los convenios elaborados por la Organización Internacional del Trabajo que la protección del trabajador no se haga depender de la competencia internacional, considerándose dentro del núcleo de normas universales la protección de la maternidad11

La LO 3/2007 de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI) instaura un conjunto de medidas transversales, modificando los permisos parentales. Desde la perspectiva que nos interesa, se amplía la protección de la maternidad, superándose el concepto tradicional que la entendía como dirigida a restaurar la salud de madre e hijo tras el parto, y como fruto de un cambio de valores sociológicos, se conceptúa aquélla en sentido amplio.12 En la actualidad se pretende sobre todo con esta institución la facilitación del primer contacto de los padres con el hijo natural o adoptado, o con el menor acogido, así como el conocimiento mutuo y la atención hacia el niño.13 Por consiguiente, se ha producido una ampliación progresiva de los supuestos incluidos en esta prestación, así como a su vez una flexibilización creciente en los requisitos de la misma.

Así pues, en la Sentencia T.S.J. Cataluña 7985/2012 de 23 de noviembre 14 también referida a prestación por maternidad en caso de gestación por sustitución producida en EEUU y con base en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, que desarrolla reglamentariamente la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ha llevado a cabo una notable intensificación y ampliación de la acción protectora de la Seguridad Social a este respecto, recogiendo en su artículo 2.2 dentro de las situaciones protegidas: "2. Se considerarán jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación (...)

La finalidad de la prestación de maternidad está relacionada no solo con el descanso obligatorio y voluntario por el hecho del parto, sino también con la atención o cuidado del menor, que se convierte en elemento prioritario desde el momento en que no solo se atribuye la condición de beneficiario a la madre, sino también al padre, y por el hecho de haberse ampliado la prestación a supuestos en los que no hay alumbramiento. El objeto de la prestación se vincula más con la atención al menor, hasta el punto que el RD 295/2009 amplia la protección no solo a los supuestos de adopción y acogimiento, sino a aquellas "instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año".

El caso del demandante es equiparable a dichas situaciones porque la maternidad ha sido declarada en sentencia del Tribunal De California y la misma ha sido inscrita en el Registro Civil español. Si en los...

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