Maternidad, paternidad e hijos a cargo: estado actual de su protección
| Autor | María Luisa Segoviano Astaburuaga |
| Cargo del Autor | Magistrada del Tribunal Supremo. |
| Páginas | 79-98 |
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El examen del estado actual de protección de la maternidad y la paternidad en el ámbito de la Seguridad Social -al que va a ceñirse este estudio- nos conduce a efectuar una somera reflexión acerca de la finalidad perseguida por la normativa actualmente en vigor que se ocupa de estas materias.
Desembocamos así en la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya Exposición de Motivos, tras recordarnos que el paradigmático artículo 14 de la Constitución proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, resalta que la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella "perfecta igualdad que no admite poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros", en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos. Por ello resulta necesaria una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impidan alcanzarla.
La Ley presta especial atención a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales, reconociendo, en el artículo 44, el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y fomentando una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares.
Aparece así la clave de la ordenación actual de estas materias que no es otra que la "corresponsabilidad" entre hombres y mujeres en el desempeño de las obligaciones familiares.
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Tradicionalmente el trabajo se dividía atendiendo a los estereotipos sociales asociados al sexo de las personas, atribuyéndose a los hombres la actividad laboral en tanto a las mujeres se les reservaba la actividad doméstica. Eran pocas las mujeres que realizaban una actividad de las denominadas "productivas", y la regulación existente favorecía el abandono de la misma y la vuelta al hogar a través de la excedencia por razón de matrimonio o de incentivos económicos, como la dote por matrimonio.
El panorama cambia radicalmente tras la II Guerra Mundial y la necesidad de mano de obra que, ante la falta de hombres, dirige su mirada hacia las mujeres, para que se incorporen al mercado laboral, pero sin abandonar sus quehaceres domésticos. La exigencia de esta "doble jornada laboral" -en casa y fuera de ella- acarrea el reconocimiento de una serie de derechos aunados generalmente a la maternidad y obligaciones familiares, que se reconocen a las mujeres, como permiso de maternidad, reducción de jornada, permiso de lactancia, excedencia. En nuestro ordenamiento aparece la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en cuya Exposición de Motivos señala que las nuevas relaciones sociales surgidas de la incorporación de la mujer al trabajo hace necesario configurar un sistema que regule un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada. Se señala como novedad introducida por la ley la posibilidad de que el hombre pueda ocuparse del cuidado del hijo desde el momento de su nacimiento o de su incorporación a la familia, al conceder a la mujer la posibilidad de que sea el padre el que disfrute hasta un máximo de diez semanas de las dieciséis correspondientes al permiso por maternidad, permitiendo además que lo disfrute simultáneamente con la madre. La norma habla de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres y, aunque apunta a la asunción por estos de determinadas responsabilidades familiares, lo hace aún tímidamente, orientándose la norma más a conseguir la conciliación de la vida familiar y laboral que a conseguir un reparto igualitario entre ambos de sus respectivas responsabilidades familiares.
El paso definitivo, como ya adelantábamos, se da con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombre, que afronta la conciliación de la vida personal, familiar y laboral fomentando una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, siendo la medida más inno-
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vadora el permiso de paternidad, de trece días de duración ampliable en caso de parto múltiple en dos días más por cada hijo o hija a partir del segundo, configurado como un derecho individual y exclusivo del padre, que se reconoce tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de adopción y acogimiento y que da derecho al disfrute del subsidio correspondiente.
El Estatuto del Empleado Público, en su artículo 49 c), reconoce al personal incluido en su ámbito de aplicación un permiso de 15 días por nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, estableciendo la Disposición Transitoria Sexta que las Administraciones Públicas ampliarán de forma gradual y progresiva la duración de dicho permiso hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas.
La Directiva 96/34 CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental, en su cláusula 1 señala que el Acuerdo establece disposiciones mínimas, cuyo objetivo es facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares de los padres que trabajan.
Por su parte la cláusula 2.1 dispone que: "Se concede una derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para poder ocuparse del mismo durante un mínimo de tres meses hasta una edad determinada que puede ser de hasta ocho años y que deberán definir los Estados miembros y/o los interlocutores sociales". En el apartado 2 de dicha cláusula señala que: "Para promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, las partes firmantes del presente Acuerdo consideran que el derecho de permiso parental previsto en la cláusula 2.1 debe concederse, en principio, de manera no transferible". En los apartados 4 y 5 establece unas medidas de protección al disponer que: "con el fin de garantizar que los trabajadores puedan ejercer su derecho al permiso parental, los Estados miembros y/o los inter-locutores sociales adoptarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido por haber solicitado o cogido un permiso parental, conforme a la legislación, a los convenios colectivos y a los usos nacionales" -apartado 4-. "Al final del permiso parental el trabajador tendrá derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o, en caso de imposibilidad , un trabajo equivalente o similar, conforme a su contrato o a su situación laboral" -apartado 5-.
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La protección dispensada por la Directiva se limita a reconocer el derecho individual al permiso parental por nacimiento o adopción de un hijo, a fijar su duración mínima -tres meses- y a fijar garantías respecto al empleo -garantías contra el despido y derecho a ocupar el mismo puesto de trabajo al finalizar el permiso- pero no contiene previsión alguna respecto a si el citado permiso ha de ser retribuido, en todo o en parte, o han de abonarse prestaciones con cargo a un sistema público de protección social.
La Directiva 2006/54 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en los artículos 14 y 15 se refiere a los permisos de maternidad, paternidad y adopción en términos similares a como lo había hecho la Directiva 96/34/CE al disponer en su artículo 14: "La mujer en permiso de maternidad tendrá derecho, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia". Por su parte el artículo 16 establece que "La presente Directiva no afectará al derecho de los Estados miembros a reconocer derechos específicos al permiso de paternidad y/o de adopción. Los Estados miembros que reconozcan tales derechos tomarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores -hombres y mujeres- del despido motivado por el ejercicio de dichos derechos y garantizarán que, al término de dicho permiso, tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia". De nuevo guarda silencio la Directiva acerca del derecho a retribución o prestación de Seguridad Social del trabajador o la trabajadora durante el permiso de maternidad o de paternidad.
La LO 3/2007, ha modificado el artículo 45 ET, que...
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