SAP Guadalajara 206/2007, 28 de Septiembre de 2007

PonenteRAFAEL SANCHEZ ARISTI
ECLIES:APGU:2007:372
Número de Recurso244/2007
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución206/2007
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2007
EmisorAudiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2007 0100255

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000566 /2004

RECURRENTE: HORGES CONSULTING, S.L., OBRAS COMÁN, S.A. Y JUAN SANCHEZ

HEREDIA LÓPEZ,S.L.

Procurador/a: ENCARNACION HERANZ GAMO

Letrado/a: EZEQUIEL MARTINEZ NEGRO

RECURRIDO/A: Víctor

Procurador/a: MERCEDES ROA SANCHEZ

Letrado/a: FRANCISCA DURAN CHICA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

D. RAFAEL SÁNCHEZ ARISTI

S E N T E N C I A Nº 206/07

En Guadalajara, a veintiocho de septiembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 566/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 (ANTIGUO MIXTO Nº 6) de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 244 /2007, en los que aparece como parte apelante HORGES CONSULTING, S.L., OBRAS COMÁN, S.A. Y JUAN SANCHEZ HEREDIA LÓPEZ,S.L. representados por la Procuradora Dª ENCARNACION HERANZ GAMO, y asistidos por el Letrado D. EZEQUIEL MARTINEZ NEGRO, y como parte apelada D. Víctor representado por la Procuradora Dª MERCEDES ROA SANCHEZ, y asistido por la Letrada Dª FRANCISCA DURAN CHICA, sobre nulidad de acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL SÁNCHEZ ARISTI.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO

En fecha 27 de abril de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Roa Sánchez en nombre y representación de D. Víctor, debo acordar y acuerdo declarar la nulidad de la Junta General celebrada el 6 de agosto de 2004 por la sociedad Borges Consulting S.L., dejando sin efecto todos los acuerdos adoptados en ella, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al pago de las costas causadas en esta instancia".

TERCERO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de HORGES CONSULTING S.L., OBRAS COMAN S.A. Y JUAN SÁNCHEZ HEREDIA LÓPEZ S.L., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 25 de septiembre de 2007.

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

El demandante y apelado, D. Víctor, impugnó en su demanda, en su calidad de socio de la demandada y apelante, Horges Consulting SL, la validez de la Junta General de socios celebrada el 6-8-2004, así como de los acuerdos adoptados en ella, relativos a la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes a 2003, reducción del capital social a cero y posterior incremento a 1.120.000 euros, así como delegación en el Consejo de Administración para ejecutar esos acuerdos, elevarlos a públicos e inscribirlos en el Registro Mercantil. A su juicio, además de no constar la sesión del Consejo de Administración en la que se decidió convocar la Junta, no se había respetado el plazo de 16 días de antelación, previsto en el art. 11 de los Estatutos de Horges Consulting para la convocatoria de la Junta, siendo así que la remisión de la convocatoria se cursó el día 22-7-2004 y la Junta se celebró el 6-8-2004. Por otro lado, aducía el demandante, se había hecho conjuntamente la primera y la segunda convocatoria de la Junta, posibilidad no permitida en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL). En tercer lugar, otro defecto formal en la convocatoria, siempre a juicio del actor, tenía que ver con la falta de expresión, con la debida claridad, de los asuntos a tratar en la Junta, en particular la cifra de reducción del capital social (que se acordó reducir a cero), y la consiguiente modificación estatutaria que dicha reducción del capital social implicaba. Estos vicios de la convocatoria de la Junta fueron denunciados por el demandante, mediante protesta en el momento de abrirse la sesión, tal y como consta en el acta notarial de la misma, documento que obra en autos. También sostenía la demanda que se había producido una vulneración del derecho de información de D. Víctor, al habérsele remitido información relevante para la Junta General del 6-8-2004 la víspera de esa fecha a última hora de la tarde, tras petición al efecto cursada por D. Víctor el 31-7-2004. Respecto del primer punto del orden del día, el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de 2003, sostenía el demandante que el Consejo de Administración no había formulado las cuentas debidamente, ni tampoco éstas habían sido auditadas de manera completa, tal y como en la Junta anterior, de junio de 2004, se había acordado hacer, ya que lo aportado era un Informe de Revisión Limitada. Las cuentas, por lo demás, habían sido auditadas no por un auditor nombrado por el Registro Mercantil, como D. Víctor había solicitado en la anterior Junta, sino por un auditor que trabajaba para las otras socias de Horges Consulting, lo que -a su juicio- permitía cuestionar su imparcialidad. Por lo que respecta al acuerdo de reducción e inmediato aumento del capital social (segundo punto del orden del día), consideraba el demandante que no se había respetado el mandato legal (art. 82 LSRL ) que exige que el acuerdo en cuestión se apoye en un balance de situación cerrado en los seis meses anteriores a la operación, el cual haya sido verificado por un auditor de cuentas, designado al efecto por los administradores si es que la sociedad no es de las que está obligada a verificar sus cuentas anuales, ya que el balance de situación aportado, de 30-6- 2004, no habría sido propiamente verificado por el auditor (designado por los administradores), en la medida en que dicho informe de auditoría se emitió con denegación de opinión, lo que significa que no contenía una opinión o conclusión del auditor, y por ende no entrañó una auténtica verificación de que la realidad patrimonial de la sociedad fuese la reflejada en el balance presentado al auditor, de donde no se podía basar en dicho informe la decisión de reducir y ampliar el capital social. Frente a estas alegaciones, contestaba la parte demandada que no se habían producido los vicios de convocatoria que denunciaba D. Víctor, ni tampoco su derecho de información se había visto lesionado, ya que tras tomar noticia de su petición, el 2-8-2004, se le remitió dicha información el 5-8-2004, todo lo cual se corroboraría desde el momento en que el actor pudo asistir a la Junta, intervenir en los debates y ejercer su derecho al voto. Con relación al primero de los acuerdos de la Junta, dice la demandada que las cuentas se formularon correctamente, de acuerdo con lo previsto en la Junta anterior, y que para que se hubiese nombrado auditor por el Registro Mercantil, D. Víctor debería haber actuado conforme marca el art. 359 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM ), es decir, formulando la petición al propio Registro dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio. Por lo que toca al segundo de los acuerdos adoptados, la demandada estima respetados todos los requisitos que la Ley impone a estas operaciones de reducción del capital y subsiguiente aumento del mismo, así como que el balance de situación en el que dicha operación se fundamentó fue preceptivamente auditado.

SEGUNDO

La Sentencia impugnada estima la alegación relativa a la incorrecta celebración de la Junta por no haber sido convocada con suficientes días de antelación (15, en lugar de los 16 que exigían los Estatutos), para lo que toma en cuenta la jurisprudencia sobre el tema, la cual, en efecto, aunque incluye en el cómputo del plazo de preaviso el día de publicación o remisión de la convocatoria, sin lugar a dudas excluye del mismo el día de la celebración de la Junta (vid. SSTS, Sala 1ª, 29-3-1994 y 23-12-1997, así como Res. DGRN de 6-11-1995 ). Habida cuenta de ello, la Sentencia impugnada decreta la nulidad de la Junta General de Horges Consulting de 6-8-2004, y por añadidura la de todos los acuerdos en ella adoptados. Aunque dada la estimación de esa pretensión, era innecesario entrar en el examen de otros alegatos de la demanda, la Juez a quo se detiene a valorar algún otro de los argumentos del actor, en particular el relativo a la falta de verificación del balance de situación en el informe de auditoría presentado por los administradores. Dice la juzgadora a quo que, efectivamente, el informe de situación no fue realmente "verificado" por el auditor en cuestión, tal y como exige el art. 82.2 LSRL, dado que consta que el auditor emitió un dictamen con opinión denegada. Ello implica que no se procedió a una plena constatación de que la realidad patrimonial de la sociedad permitiese proceder a una operación «acordeón». Esto se vio avalado -según observa la Juez a quo- por el informe del perito judicial que depuso en la instancia, ya que en él se disiente de la configuración como gastos de diversas partidas de no poco relieve, lo que vendría a significar que el balance de situación tomado como base para la operación «acordeón» reflejaba un déficit patrimonial más acusado del verdaderamente padecido por Horges Consulting.

TERCERO

Contra este fallo eleva recurso de apelación la parte demandada, frente al cual ha mostrado su oposición el demandante. Sostiene la recurrente que, respecto de la nulidad por vicios de la convocatoria, la...

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