SAP Baleares 549/2007, 28 de Diciembre de 2007

PonenteMIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Número de Recurso183/2007
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución549/2007
Fecha de Resolución28 de Diciembre de 2007
EmisorAudiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00549/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 183/07

Autos nº 205/05

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 549/07

En Palma de Mallorca, a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, con reconvención sobre el mismo objeto, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante principal y demandada en reconvención, ahora apelante, PORTMANY VILLAGE, S.L., y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José-Antonio Cabot Llambías, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Pere Riba Masjuan, y como parte demandada principal y actora reconvencional, ahora también apelante, SANTOS ENCINAS, S.L., y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Catalina Salom Santana, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Rafael Borja Boscá; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, PORTAMNY VILLAGE, S.A., ejercitaba acción contra SANTOS ENCINAS, S.L., explicando que en virtud del contrato de ejecución de obra otorgado ente las partes en fecha 3 de octubre de 2001, la sociedad "Santos Encinas" se obligó a la realización de unos trabajos de ejecución y suministro de materiales necesarios a precio alzado. La demandada facturó a la actora un total de 5.391.078 euros, emitiendo al respecto 26 facturas y otras correspondientes a obras fuera de presupuesto; en cada una de las 26 facturas constan efectuadas por la actora retenciones de un 5% a cuenta del precio de permuta, ya que se convino que parte del precio lo satisfaría la promotor mediante la entrega a la constructora de las viviendas nº NUM000 y NUM001 del proyecto, constando retenido un importe de 264.893'92 euros. La actora no hizo efectivos los últimos pagarés entregados a "Santos Encinas" debido a los incumplimientos de la demandada, los cuales se reclaman en el presente procedimiento. En consecuencia, solicitaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la parte demandada al pago de las siguientes cantidades:

a.- la cantidad de 445.015'16 euros o aquella otra cantidad que resulte del proceso, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del cumplimiento inexacto y defectuoso del contrato de obra con suministro de material y cobro de lo indebido, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

b.- la cantidad de 29.299'34 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del retraso en la terminación de las dos fases de la obra, en aplicación de la cláusula penal, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

c.- la cantidad de 52.252'80 euros en concepto de parte pendiente del precio de venta de las casas nº NUM000 y NUM001, fincas nº 27638 y 27639 del Registro de la Propiedad de Ibiza n° 2, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

d.- la cantidad de 25.636 euros en concepto de reclamación de los pagos efectuados por la actora para reparar los daños aparecidos en las viviendas y elementos comunes de los inmuebles construidos por la demandada, derivados de los defectos constructivos, mala ejecución de la obra y malos acabados, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

e.- la cantidad que se establezca en ejecución de sentencia, en base a los pagos que haya efectuado la actora o deba satisfacer a partir de la interposición de la demanda, de las facturas que se emitan por las obras de reparación de los daños aparecidos en las viviendas y elementos comunes de los inmuebles, construidos por la demandada, derivados de los defectos constructivos, mala ejecución de la obra y malos acabados.

f.- la cantidad que se establezca en ejecución de sentencia, en base a los pagos que haya efectuado la actora o deba satisfacer a partir de la interposición de la demanda, por las obras de desescombro, reparación y construcción de los muros de contención construidos por la demandada en el complejo urbanístico "Residencial Portmany Village".

g.- se condene expresamente a la demandada al pago de las costas que se causen en este procedimiento.

La parte demandada presentó escrito de oposición, señalando que la actora, "Portmany Village", no ha tenido nunca voluntad de pagar la obra, como resultó acreditado en el juicio cambiario previo seguido entre las partes, siendo que no concurre un cumplimiento inexacto o defectuoso, ya que todos los posibles fallos derivan del defectuoso proyecto del arquitecto y de la mala inspección y explicación técnica durante la ejecución de la obra. Se niega, asimismo, que haya materiales de calidad inferior. Reconociendo que sólo se han dejado de realizar partidas por importe de 11.513.000 pesetas. Por otro lado, aduce la demandada que el retraso está justificado por cuanto existen 24 ampliaciones al presupuesto inicial, y que el precio de las viviendas está compensado con las retenciones practicadas por la actora de los importes contenidos en las facturas emitidas por al demandada, por lo que solicitó la desestimación de la demanda, con costas a la actora. Seguidamente, formuló demanda reconvencional por importe de 446.352'31 euros, con causa en más de 24 ampliaciones de trabajo con respecto al presupuesto original.

SEGUNDO

Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa prevista en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comparecieron y fueron exhortadas para que llegaran a un acuerdo, no siendo ello posible, por lo que se propusieron por las mismas los medios de prueba que estimaron oportunos, siendo declarados pertinentes en el modo que obra en el acta. Concluido el citado acto, se citó a las partes al juicio, dando lugar a la práctica de la prueba admitida, consistente en interrogatorio de las partes, testifical y pericial de parte, concediéndose finalmente la palabra a los respectivos Letrados de los litigantes, por su orden, a fin de que formularan oralmente las conclusiones sobre los hechos controvertidos, quedando los autos pendientes de dictar sentencia en primera instancia.

TERCERO

La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza en fecha 31 de julio de 2006 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, con reconvención sobre el mismo objeto, seguidos con el número 205/05, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se resumirá:

· Comenzando por la primera de las partidas que se reclamaba en la demanda, comprensiva de los incumplimientos que se imputan en cuanto al hormigón de limpieza, muro de termoarcilla y resto de partidas, cabe decir, en lo que respecta al hormigón de limpieza, que se dice no suministrado, la actora parte del dictamen pericial, el cual a su vez se basa de forma exclusiva en la apreciación que se hizo con ocasión del seguro decenal, supervisado por SGS Tecnos y formalizado por Musat; en efecto, se confeccionó un informe de deficiencias, indicando que los cimientos se realizaron sin hormigón de limpieza. Lo cierto es que ese informe sólo hace referencia (folio 191, documento 34 de la demanda) a una ejecución deficiente de cimentación "en el transcurso del control realizado", mientras que en la relación de deficiencias, defectos y/o deterioros constatados y no reparados a la fecha de emisión del informe (lógicamente posterior) sólo se hace constar "el uso de calzos no reglamentarios en los forjados" (problema este último con respecto del cual se precisa que no reviste gravedad). En el apartado de reservas técnicas definitivas, en el mismo sentido, sólo se hace constar la correspondiente al acta de emisión nº E0126062001, esto es, la que corresponde a la ejecución de termoarcilla de 24 centímetros. A ello se une que no se puede desconocer, en todo caso, que los trabajadores y encargados manifestaron que se había utilizado tal material, circunstancia refrendada por el Sr. Luis Alberto, aparejador técnico que manifestó que estuvo presente cuando se echó el hormigón de limpieza, siendo que además la demandada ha aportado las facturas relativas a la compra del mismo (documentos 2 y 3 de la contestación). Se desconocen, pues, los motivos que llevaron a las personas que emitieron el informe en relación con el seguro a afirmar en un momento inicial una deficiente cimentación, sin que después mantuvieran tal circunstancia. En todo caso, hay que señalar que el Sr. Sebastián, Perito aportado por la actor manifestó en el acto del juicio que se habían hecho catas, sin precisar si las efectuó personalmente o en qué momento, cuando lo cierto es que en su informe no se recoge en ningún caso la realización de las mismas. Circunstancias todas las expuestas que llevan a considerar que la parte demandante no ha probado de forma suficiente la deficiencia que alega.

· En cuanto a la termoarcilla empleada, cierto es que el informe del seguro menciona una reserva técnica por los muros de termaorcilla de 24 centímetros de espesor, si bien se indica (folio 195) que tal espesor es acorde con la normativa, por lo que mantiene la reserva "siguiendo recomendaciones del acuerdo entre AIC, aseguradores y reaseguradotes". En definitiva, no se entiende qué incumplimiento de contrato es imputable a la demandada en este punto, ya que, independientemente de que...

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