Marketing on-line y nuevas tendencias
| Autor | Alberto José de Nova Labián |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho |
| Páginas | 181-247 |
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Hoy en día el marketing on-line se ha convertido en una de las grandes herramientas con las que cuentan las empresas para tratar de promocionar sus productos y captar futuros clientes a través de medios digitales. De este modo ha ido creciendo exponencialmente la realización de campañas publicitarias median-te el envío masivo de e-mails, el uso de las redes sociales, el alquiler de banners o espacios publicitarios en determinadas webs, así como los grandes esfuerzos que realizan determinadas empresas para conseguir un buen posicionamiento en los buscadores más relevantes.
Además, son evidentes las grandes ventajas que el marketing on-line ofrece frente al marketing tradicional, como es la posibilidad de llegar a un mayor número de personas, la rapidez e inmediatez en las acciones On-line, un menor uso de recursos personales y materiales, y por supuesto, que las acciones de marketing on-line resultan mucho más económicas.
Sin embargo, en la práctica nos encontramos que en ciertas ocasiones se está realizando un uso abusivo de estos medios por parte de muchas empresas, con lo cual también se ha elevado el número de sanciones que se están imponiendo por incumplimiento, principalmente, de la normativa de protección de datos, en unos casos, y de la normativa reguladora del comer-cio electrónico, en otros. Pero también parece oportuno dejar patente, que en un gran número de estos casos no se trata de un incumplimiento deliberado, sino más bien de un incumplimiento derivado del desconocimiento de las normas que les aplican.
En el presente capítulo, haremos por tanto un recorrido por las diferentes formas en las que se desarrolla el marketing on-line, analizando los comportamientos más habituales, y señalando dónde se encuentran los límites legales, y los riesgos derivados de su incumplimiento. Así como también analizaremos las nuevas tendencias en técnicas de marketing y algunos nuevos servicios de negocio On-line que han surgido en los últimos años, y cuyos límites legales pueden estar difusos.
Una de las acciones típicas de cualquier tipo de marketing, es el envío de comunicaciones comerciales, que en el caso del marketing on-line, tienen como herramienta
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principal el correo electrónico, con las implicaciones que ello puede tener desde el punto de vista de la norma-tiva de protección de datos y del comercio electrónico.
Teniendo en cuenta que las campañas publicitarias podrían ir destinadas tanto a personas físicas como empresas, hay que comenzar determinando los criterios necesarios, para conocer si en estas acciones comerciales hay que atender al cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa de protección de datos.
Para ello, hay que partir del hecho de si dichas acciones comerciales van dirigidas a una persona física o a una persona jurídica. Esto es así, ya que como ha quedado expuesto en el Capítulo IV relativo a la protección de datos, la propia LOPD establece en su art. 1, que dicha Ley sólo tiene por objeto el tratamiento de datos personales de las personas físicas. Además, debemos recordar que a fin de matizar aun más en qué casos se trataría de datos personales de las personas físicas, el RLOPD determina en sus art. 2.2 y 2.3 que dicho reglamento no será aplicable a los tratamientos de datos referidos a personas jurídicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en aquéllas, consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales. Asimismo, los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal.
De esto se desprende, que los envíos de comunicaciones comerciales, tanto por medios electrónicos, como por medios físicos, que se realicen a empresas, o a la atención de alguien del personal de la empresa (en cuanto empleado de la misma), o incluso a autónomos en su calidad de comerciantes, no estarían some-tidos al cumplimiento de la LOPD.
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Sin embargo, y aun cuando ésta sería la regla general, hay que establecer determinados matices al respecto.
En cuanto a los envíos comerciales dirigidos a personas físicas que prestan sus servicios en una empresa, para que efectivamente esté fuera del ámbito de aplicación de la normativa de protección de datos, la comunicación comercial debe dirigirse a dicha persona, como mero interlocutor de la empresa, de modo que los datos que figuren de la persona sean de mera identificación y contacto:
- Nombre y apellidos.
- Funciones o puestos desempeñados.
- La dirección postal o electrónica.
- Teléfono y número de fax profesionales.
Cualquier otro dato de la persona, como por ejemplo su DNI, ya excedería la consideración de dato de contacto, y sí tendría consideración de dato de carácter personal.
Y de igual modo, los productos o servicios de la comunicación comercial, deben ir dirigidos a la empresa. Es decir, si a pesar de que la comunicación se realice a una persona física, en cuanto interlocutor de una empresa, el producto ofrecido tiene como destinatario a la persona y no la empresa para la que tra-baja, se entenderá que el uso que se ha hecho de esos datos de contacto no son profesionales, por lo cual sí aplicaría la normativa de protección de datos.
Pero el caso que puede plantear mayor incertidumbre, es el de “los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros”. Dicho caso ha sido ya analizado en el Capítulo IV relativo a la protección de datos, habiendo alcanzado las siguientes conclusiones:
a) Quedarán fuera del régimen de aplicación de la LOPD los datos relativos a empresarios individuales cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros. Estos empresarios individuales será profesionales que organicen su actividad bajo la forma de empresa y que ejerzan una actividad comercial y respecto de los cuales sea posible diferenciar su actividad mercantil de su propia actividad privada.
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En el Informe Jurídico de la Agencia Española de Protección de datos 2001-0000, se analiza el ámbito subjetivo de aplicación de la norma, y se establece por la Agencia un doble filtro a la hora de atender a la aplicación o no de la LOPD a los datos del “comerciante individual”:
- La vinculación del dato a una actividad mercantil.
- El tratamiento del mismo en la consideración de empresario.
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El concepto legal de comerciante viene recogido en el art. 1 del Código de Comercio, y establece que son comerciantes individuales los que teniendo capacidad legal para el ejercicio del comercio se dedican a él habitualmente. En el art. 3 por su parte, se recoge que existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anuncie por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto una operación mercantil. De aquí se puede extraer la conclusión y de que se puede presumir que una persona es comerciante:
- Cuando tenga un establecimiento de comercio abierto.
- Cuando se anuncie al público como comerciante.
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La Resolución de la Agencia de Protección de Datos de 27 de febrero de 2001 afirma que se entenderá que no tienen organizada su actividad profesional bajo la forma de empresa, aquellas profesiones expresamente excluidas por el último párrafo del artículo 6.2 de la Ley 3/1993: ... actividades agrícolas, ganaderas y pesqueras de carácter primario y los servicios de Agentes y Corredores de Seguros que sean personas físicas así como los correspondientes a profesiones liberales no incluidas expresamente en el párrafo anterior.
e) Se podrán considerar, en principio, como profesionales liberales cuyos datos están sometidos a la LOPD, a abogados, notarios, ingenieros, arquitectos, médicos y contables, así como aquellos autónomos que se organizan mediante colegios profesionales, excluyendo de los mismos a los que ejercen una actividad por cuenta propia, en comisión o agencia, en el sector extractivo, industrial, de la construcción comercial, de los servicios, singularmente de hostelería, transporte, comunicaciones, ahorro, financieros, seguros, alquileres, espectáculos, juegos, actividades artísticas, así como los relativos a gestoría, intermediación, representación o consignación en el comercio, tasaciones y liquidaciones de todas clases, y los correspondientes a agencias inmobiliarias, de la propiedad...
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