Derecho penal de los marginados. Líneas de Política criminal argentina
| Autor | Fabián I. Balcarce |
| Cargo | Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular de Derecho Penal. Parte Especial (Universidad Nacional de Córdoba, Argentina), Profesor Titular de Derecho Procesal Penal (Universidad Blas Pascal, Córdoba, Argentina). |
| Páginas | 483-515 |
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«…la gente cree que el proceso penal termina con la condena, y no es verdad; la gente cree que la pena termina con la salida de la cárcel, y no es verdad; la gente cree que el ergástulo es la única pena perpetua y no es verdad. La pena, si no propiamente siempre, en nueve de cada diez casos, no termina nunca. Quien ha pecado está perdido. Cristo perdona, pero los hombres no»
(Francesco Carnelutti 1
Actualmente se distinguen dos conceptos específicos de política criminal: 1. uno, intrasistemático; 2. el otro, extrasistemático 2.
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El primero es propuesto desde las usinas programáticas del funcionalismo 3 moderado como objetivo central de la interpreta-Page 484ción teleológica 4: reconstruir el plan desarrollado por el legislador, en la regulación de las conductas punibles y las consecuencias jurídicas, a fin de desentrañar el sentido de los preceptos penales 5. Por otro lado, su carácter moderado es consagrado por la proposición de un modelo dualista en donde la funcionalización encuentra límites externos de base ontológica 6.
Expresa Claus Roxin, precursor de la novedad: «…mi idea básica es que tienen que estar fundidos politicocriminalmente en el Derecho penal la configuración conceptual y sistemática, mientras que conforme a la concepción antigua, como ejemplo la que fundara Liszt, la Política criminal no tendría justamente nada que hacer con el “Derecho penal” (en el sentido de la teoría general del delito) y debería limitarse sólo al ámbito de las consecuencias jurídicas» 7. Más adelante agrega: «…la Política criminal es la fuente de la construcción penal conceptual y sistemática» 8.
A partir de este pensamiento se han realizado loables esfuerzos «…en pro de la superación del concepto antitético (que se podría denominar “concepto zanja” –“Grabenkonzept”–) entre sistemática jurídico-penal y Política criminal y de su sustitución por un ininterrumpido sistema de relaciones y derivaciones, es decir, en pro del desarrollo de un “concepto puente” (“Brückenkonzept”)» 9. Con Claus Roxin, el sistema jurídico-penal tiende un arco hacia la doctrina de los fines de la pena y, con ello, hacia los principios centrales de la Política criminal 10. ParaPage 485sintetizar, el dogmático «…tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del Derecho vigente que el legislador sólo puede trazar a grandes rasgos» 11.
Se diferencia, de esta manera, del funcionalismo radical que apela a un modelo sistémico de sociedad como respuesta al para qué 12 de las regulaciones represivas y propone un monismo normativista carente de límites externos 13. Vale la pena un pequeño excurso en relación a ciertas aporías en el ámbito normativo: ha de tenerse en cuenta que normalmente una violación de los límites entre Derecho penal (entendido como legislación vigente) y Política criminal suele llevar ineluctablemente a una falacia normativista. Por el contrario, una transgresión a los cotos existentes entre Derecho penal (en el sentido de legislación vigente) y la Criminología culmina a menudo en una falacia naturalista.
Expresa Jakobs: «…el funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad» 14. Continúa el que fuera profesor en Bonn: «…es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penalPage 486constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva…» 15. En lo que aquí interesa, el autor culmina: «...existe una dependencia recíproca entre la sociedad y el Derecho penal: cabe pedir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurídico alcance complejidad adecuada con referencia al sistema social del mismo modo que a la inversa el Derecho penal puede recordar a la sociedad que se deben tener en cuenta ciertas máximas que se consideran indisponibles. Pero ello debe ser compatible con las condiciones de la evolución. Ni el sistema social ni el sistema jurídico saltan por encima de su propia sombra» 16.
Es distinto también al funcionalismo monista-individualista 17. En este último caso, se trata de una perspectiva de carácter minimalista y metodología empirista, orientada a las consecuencias y reconducida al bien jurídico 18 (principio de lesividad u ofensividad), como límite externo de la actividad legislativa y de la construcción analítica, y conducto de regreso al buen Derecho penal liberal.
Asimismo, asume contornos propios respecto del análisis económico del Derecho, de origen estatal liberal, el cual pretende obtener el mayor rédito de las instituciones jurídicas en la distribución de bienes escasos dentro de una sociedad determinada (principio utilitario) 19.
En el funcionalismo radical el límite del Derecho penal se encuentra en su eficacia (capacidad de lograr el efecto que se desea o espera), entendida como la reafirmación de los valores o las normas básicas de la sociedad. En el análisis económico del Derecho, si bien también se alude a similar –no idéntico– desiderato, aquí se hace referencia a una perspectiva diferente: contribución a la mayor eficiencia (capacidad de disponer de algo para conseguir el efecto determinado) económica 20.
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El segundo, y tradicional, es aquel que parafrasea al conjunto de decisiones estatales (de cualquiera de las funciones del Poder) que, en procura de objetivos definidos previamente, determina los delitos y sus consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad en el sistema binario tradicional; reparación pública del daño ocasionado a la víctima y consecuencias jurídicas accesorias para las personas jurídicas, como tercera y cuarta vías de manifestación contemporánea), organiza las respuestas públicas, tanto para impedirlos (prevención) como para sancionarlos (represión), determinando los órganos y los procedimientos a tal fin 21.
Es aquí donde –según frase remanida de V. Liszt– el Derecho penal se convierte en límite infranqueable de la Política criminal, como Magna Carta del delincuente 22 –reformulada por Naucke 23: Magna Carta del ciudadano 24–. Con lo cual no se quería decir otra cosa que la finalidad político-criminal y la voluntad del juez penal tienen sus límites en la ley. «La ley no sólo es para el condenado, fundamento de su condena, sino también protección ante los excesos, garantía de equidad y control» 25.
En el último de los ámbitos descritos se suele afirmar que, por estos lares, no existen hoy líneas político-criminales transparentes que permitan colegir un conjunto ordenado de principios directivos.
Es mi visión que el aserto es relativo. Un detenido análisis de nuestro ordenamiento jurídico muestra claramente una marcada tendencia clasista –profundizada en los últimos años–. Adelanto opinión: la legislación penal no ha perdido su sesgo caracterológico; sigue Page 488siendo una racionalización de la ley del más fuerte sobre el más débil, del que tiene más poder en relación a quien no lo posee –o sólo alberga una pequeña dosis del mismo- en una sociedad determinada. La legislación penal no ha podido desprenderse de ese lastre discriminatorio.
La expansión del Derecho penal –manifestada a través de la proliferación de nuevas y agravadas figuras delictivas 26 y la reinterpretación –en pos de su flexibilización– de las garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y procesal 27» es un fenómeno masivo en Occidente 28.
Sobre proliferación de legislación penal en Argentina; principalmente en el primer lustro del siglo; ha descrito Arocena: «En nuestro país, y en el lapso comprendido entre el 1 de enero de 2000 y el 30 de mayo de 2004, se promulgaron quince leyes que modificaron el Código Penal…» 29. Más adelante agrega el jurista mediterráneo: «…el ensanchamiento del Derecho criminal se concreta en leyes que amplían el ámbito de lo penalmente prohibido, ya creando nuevas figuras delictivas, ya ampliando los tipos penales existentes; en otros, aquél se materializa en conjuntos normativos que endurecen la sanción prevista como consecuencia para los ilícitos ya incluidos en el ordenamiento jurídico vigente» 30.
La mayoría de estas normas han tenido que ver con el encarnizamiento del Derecho penal nuclear 31. La expansión, antes que extensiva (ampliación del discurso represivo a nuevos sectores), ha sido intensiva (incremento de la punición de cierto tipo de delincuencia clásica). No obstante, ampliando el vaticinio temporal, realizado décadas atrás por Gimbernat, a los ámbitos espacial y personal, podríamos asegurar en el presente que en Argentina hay Derecho penal para rato, para todo y para todos, aunque la aplicación siga siendo selectiva. Y seguimos importando más Derecho penal 32; la «globalización» nos deglute. Pareciera un fenómeno universal: «En el ámbito de la discusión pública sobre los problemasPage 489sociales puede considerarse como una tendencia generalizada en todos los partidos políticos la reacción permanente e inmediata mediante la llamada al Derecho penal» 33. Mucho tiene que ver con este presente la abrumadora aceptación de la prevención general como teoría de la pena: «La prevención general expresada como teoría de la pena y su imposición significan que cada intervención a costa del individuo desviado normativamente habrá de conducir, al mismo tiempo, al bienestar general –en el Derecho penal del Estado como instrumento de la...
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