El marco jurídico internacional y las dos vías para afrontar el problema
| Autor | Francisco Valiente Martínez |
| Páginas | 173-244 |
CAPÍTULO III. EL MARCO JURÍDICO
INTERNACIONAL Y LAS DOS VÍAS PARA AFRONTAR
EL PROBLEMA
1. EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL CONTRA EL DISCURSO
DEL ODIO
1.1. Naciones Unidas
1.1.1. De la Declaración Universal al Comité de Derechos Humanos
La Declaración Universal de los Derechos Humanos no menciona expresamen-
te el discurso del odio, lo que no significa que no sea relevante para combatirlo,
pues sí consagra la igualdad en dignidad y derechos, el rechazo a cualquier forma
de discriminación así como el honor y la libertad de opinión y expresión456. Como
dice DÍEZ DE VELASCO, tiene una poderosa auctoritas y no caben dudas sobre «la
consideración de la protección de los derechos humanos como principio univer-
sal»457.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), firmado por
ciento sesenta y nueve Estados, sí contiene artículos claramente aplicables para per-
seguir el discurso del odio458. Explícitamente se prohíben la propaganda a favor de
456 Sin embargo, ya en la misma votación que aprobó la Declaración se registraron ocho absten-
ciones (Arabia Saudí, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Unión Sudafricana, Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas, Yugoslavia y Ucrania). Los países socialistas se abstuvieron argumentando que en
su aplicación práctica «siempre debía prevalecer la soberanía estatal y los individuos sólo podían desem-
peñar un papel en el interior del sistema jurídico nacional». Por su parte, Arabia Saudí justificaba su
abstención alegando que el texto vulneraba el Corán porque «no reconocía que los derechos humanos
no eran una creación humana sino un don de Dios». Además, se rechazaron todas las propuestas enca-
minadas a lograr que las resoluciones de Naciones Unidas tuvieran fuerza jurídica obligatoria.
Ponce Martínez, C. F. (2002). La declaración universal de derechos humanos. Naturaleza jurídica
y aplicación por los órganos jurisdiccionales internos. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Extremadura, 19-20, pp. 253 a 279.
457 Díez de Velasco Vallejo, M. (2013). Las organizaciones internacionales. Madrid: Tecnos, pp. 185
a 187.
458 Artículo 20 del PIDCP:
1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.
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LA DEMOCRACIA Y EL DISCURSO DEL ODIO: LÍMITES CONSTITUCIONALES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
la guerra459 y la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación
a la discriminación, la hostilidad o la violencia. La expresa referencia al concepto
«odio» es una de las características más ilustrativas de este tratado. Como aclara
GASCÓN CUENCA, restringir la incitación al odio «no sólo afecta al ejercicio indi-
vidual del derecho a expresarse uno mismo, sino que también compele al Estado a
adoptar las medidas legislativas necesarias para prohibir las acciones referidas»460.
Estas prohibiciones expresas convierten a la propaganda de guerra y la incitación al
odio en actos inaceptables en todo caso, sin matices.
En 2011, entró en vigor la Observación General XXXIV del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, un documento que pretendía aportar nuevas pautas
para el correcto ejercicio de las libertades de opinión y expresión, que habían su-
frido un notable cambio tras la generalización de las nuevas tecnologías. En este
documento se recalca la relevancia de estas libertades como elemento fundamental
para desarrollar sociedades libres y democráticas y los cinco requisitos que deben
cumplir sus restricciones, a saber: que su regulación sea mediante una ley, que
sirva para proteger un bien jurídico en riesgo, que indique claramente qué conduc-
ta no está amparada por la libertad de expresión, que tenga eficacia vertical y ho-
rizontal para dar protección plena y que la medida tomada sea acorde al principio
de proporcionalidad.
2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación,
la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.
459 El concepto de «Propaganda de Guerra» fue acuñado por Arthur Ponsonby en 1928, en un
libro titulado La falsedad en tiempo de guerra: Las mentiras de la propaganda de la Primera Guerra Mundial.
Posteriormente, de dicha obra se extrajo el llamado «Decálogo de la Propaganda de Guerra», también
conocido como «Los Diez Mandamientos de la Propaganda de Guerra». Podrá comprobarse de un
simple vistazo cómo cada uno de estos diez pasos se han venido cumpliendo sistemáticamente en la
práctica totalidad de los conflictos bélicos de los siglos XX y XXI.
1. «Nosotros no queremos la guerra».
2. «El enemigo es el único responsable de la guerra».
3. «El enemigo es un ser execrable».
4. «Pretendemos nobles fines».
5. «El enemigo comete atrocidades voluntariamente. Lo nuestro son errores involuntarios».
6. «El enemigo utiliza armas no autorizadas».
7. «Nosotros sufrimos pocas pérdidas. Las del enemigo son enormes».
8. «Los artistas e intelectuales apoyan nuestra causa».
9. «Nuestra causa tiene un carácter sagrado, divino o sublime».
10. «Los que ponen en duda la propaganda de guerra son unos traidores».
Vid. Ponsonby, A. A. (1971). Falsehood in war-time, containing an assortment of lies circulated
throughout the nations during the Great War. Nueva York: Garland Pub. Co.
460 Gascón Cuenca, A. (2016). El discurso del odio en el ordenamiento jurídico español. Op. Cit.,
p. 27.
Capítulo III. El marco jurídico internacional y las dos vías para afrontar el problema 175
El CDH ha tratado dos casos relevantes de discurso del odio relacionado con el
negacionismo, los llamados asuntos Faurisson461 y Malcom Ross462. En ambos, la re-
solución fue la misma: las restricciones son legítimas, pues el negacionismo estaba
prohibido por las leyes nacionales, leyes que pretendían proteger el honor de las
víctimas, sin permitir ninguna banalización de los hechos históricos, tanto por parte
de las autoridades como de otros particulares, y con sanciones acordes al daño cau-
sado.
El CDH ha realizado además trabajos muy completos acerca de la seguridad
nacional como límite a la libertad de expresión463. Para GASCÓN CUENCA, pese a
todo, el discurso del odio no ha sido aún debidamente tratado, pues existe una gra-
ve laguna legal que «deja por definir el alcance de la protección que este artículo
establece» a las posibles víctimas de un discurso fóbico464. ¿A qué se debe esta ausen-
cia? No resulta verosímil que se deba a un error o descuido de los miembros del
Comité. Más bien al contrario; opino que es algo absolutamente deliberado que re-
fleja una intención a la hora de analizar estos casos: dejar un amplio margen de
461 El profesor Robert Faurisson es un historiador francés que afirmó en una serie de cartas publi-
cadas por el diario Le Monde y por la revista Le choc du mois, que, tras haber realizado un completo estudio
sobre el Holocausto, estaba en posición de demostrar que éste era una invención realizada para engañar
a la población con fines espurios («est une gredinerire»). Tras la aprobación en Francia de la Ley Gayssot,
que castiga el negacionismo, Faurisson siguió con sus actividades, por lo que fue procesado y condena-
do. Recurrió alegando su derecho a la libertad de expresión y el derecho del pueblo francés a conocer
que estaba siendo víctima de un burdo fraude. El CDH acabó resolviendo que la Ley Gayssot era confor-
me a Derecho y que no existía vulneración por parte de Francia al castigar el negacionismo.
Asunto Robert Faurisson contra Francia. Comunicación N.º 550/1993, CCPR/C/58/D/550/1993,
de 8 de noviembre de 1996, p.17, apartados 9.5 y 9.6.
462 Malcom Ross era maestro en un instituto canadiense, donde daba clases de apoyo a niños con
necesidades especiales. Pero, además, había hecho algunas publicaciones y participado en conferencias
de marcado carácter antisemita, si bien jamás había empleado estos mensajes en sus clases. Sin embargo,
David Attis, un activista judío cuyos hijos iban a otro centro escolar del mismo distrito, inició acciones
contra Ross al considerar que su influencia acabaría siendo nociva para los alumnos y que las autorida-
des escolares canadienses, al no sancionarle, estaban de facto legitimando sus mensajes, lo cual tenía
repercusiones para toda la comunidad. A resultas del procedimiento, la Junta Escolar sancionó a Ross
con dieciocho meses de suspensión de empleo y sueldo y se le propuso un traslado a un puesto sin
carácter docente. Ross consideró que se le estaba castigando por un uso legítimo de su libertad de expre-
sión y acudió al CDH donde, sin embargo, las sanciones fueron consideradas conformes a Derecho.
Vid. Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Asunto Malcom Ross v. Canadá, 18 de octu-
bre de 2000, Comunicación No. 736/1997.
463 En el análisis del alcance de las restricciones que pueden hacerse para proteger la seguridad
nacional, el CDH ha considerado legítimas todas las expresiones que abran o fomenten un debate acer-
ca del alcance de la soberanía nacional o la autodeterminación de los pueblos, de manera que no es
posible invocar esta vía para legitimar las barreras que, a tal efecto, pueda imponer cada país a pesar de
los conflictos internos que pueda estar sufriendo.
464 Gascón Cuenca, A. (2016). El discurso del odio en el ordenamiento jurídico español. Op. Cit.,
pp. 34 a 36.
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