STS, 4 de Octubre de 2006
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Octubre 2006 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil seis.
En el recurso de casación nº 7075/2003, interpuesto por la Entidad SUPERMERCADOS PUJOL, S.A., representada por el Procurador Don Javier Ungria López, y asistida de letrado, contra la sentencia nº 659/2003 dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 16 de junio de 2003, recaída en el recurso nº 51/1998, sobre denegación de inscripción de las marcas nº 2.009.296, 2.009.297, 2.009.298, 2.009.299 y 2.009.300, todas ellas bajo el distintivo común "PLUS FRESC"; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida del Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad SUPERMERCADOS PUJOL, S.A., contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fechas 6 de octubre de 1997, que desestimaron los recursos ordinarios interpuestos contra otras de 7 de abril de 1997, que denegaron la inscripción de las marcas nº 2.009.296,
2.009.297, 2.009.298, 2.009.299 y 2.009.300, todas ellas bajo el distintivo común "PLUS FRESC", la primera para designar productos de la clase 29ª, la segunda de la clase 30ª, la tercera de la clase 31ª, la cuarta de la clase 32ª y la quinta de la clase 33ª del Nomenclátor internacional.
Razonó el Tribunal de instancia para fundamentar su fallo que:
"Pese a la argumentación de la demandante, esta Sala no puede compartir su criterio.
En realidad, la expresión "plus fres" es equiparable a "más fresco". El término "plus" dispone tanto en castellano como en catalán de una semejante significación, que es impropiamente aplicada en ambos idiomas como equivalente a "más". No obstante esta apreciación gramatical, el término "plus" abarca vulgarmente este último significado. Así lo declara la jurisprudencia al reconocer el uso tan frecuente del vocablo "plus" en el mercado y su naturaleza meramente enfatizadora del término que la suele acompañar. La STS. de 4-11-97 dice que la palabra "plus", en cuando voz latina expresiva de "más", no contribuye sino a acentuar el significado conceptual del vocablo contiguo, y la STS. de 10-5-2000, manifiesta que "el término común 'Plus', aunque no es genérico, es de uso corriente, que se agrega a diferentes productos y servicios en distintos ámbitos del mercado y que, por esta misma razón, no tiene virtualidad identificadora".
Por otra parte, la palabra catalana "fresc" significa en castellano "fresco", y es de un parecido evidente en ambas lenguas, siendo identificable en la última según el Diccionario de la Real Academia, con "reciente, acabado de hacer, de coger, etc.".
Ante tales circunstancias no es apreciable el fenómeno según el cual la unión de dos términos genéricos produce una especificidad de suficiente vigor distintivo. La palabra "plus" tan sólo tiende a reforzar la palabra que la sigue, y "fresc" o "fresco" es una cualidad aplicable a los productos alimenticios desde una doble perspectiva: haciendo referencia a su cualidad de recientes y como contrapuesto a las conservas y congelados. La unión constituida por "plus fresc", más que un término expresivo de género, sí es meramente descriptivo de una de las condiciones o cualidades que suelen predicarse y solicitarse más usualmente de los productos alimenticios. El hecho de que los términos que integran la marca no sean reproducidos en forma literal por el consumidor es algo irrelevante, pues lo trascendente, debe reiterarse, es que "plus fresc" es una descripción de la cualidad de los productos de las clases que pretendía amparar la marca, por lo que carece de efectos diferenciadores.
La apreciación de la resolución recurrida resulta plenamente ajustada a Derecho. "Plus fresc" está compuesta exclusivamente de términos usualmente utilizados en el mercado para describir características de los productos que pretende distinguir o identificar, por lo que es inhábil con tal objeto distintivo o identificativo que exige el artículo 1 de la Ley de Marcas, incurriendo en la causa de prohibición de registro contenida en el artículo 11.1.c) del mismo texto legal.
El registro de la misma denominación como rótulo de establecimiento, que alega la recurrente, es ineficaz a los efectos pretendidos, dada la diversa naturaleza y contenido del derecho que confiere al titular cada una de estas clases de signos distintivos y el carácter no vinculante del precedente administrativo. También es indiferente, en relación con la cuestión suscitada en el pleito, el registro de "Plus Fresc" en la clase 35, esto es, según el nomenclátor internacional, para servicios de publicidad, gestión de negocios comerciales, administración comercial y trabajos de oficina, dado que el carácter descriptivo de la cualidad de fresco no afecta a estos servicios, lo que es de evidencia tal que incluso resulta grotesco enunciarlo".
Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de julio de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (SUPERMERCADOS PUJOL, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 26 de septiembre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:
ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 11.1.c) de la Ley 32/88, de Marcas, o del precepto que con igual mandato le precedió en el nº 5 del art. 124 del Estatuto de la Propiedad Industrial.
Terminando por suplicar dicte sentencia en la que se declare que ha lugar al mismo y que se estima el motivo de casación en él alegado sobre infracciones legales y jurisprudenciales; case y anule la sentencia recurrida y resuelva en cuanto al fondo conforme a Derecho, según viene establecido en la letra d) del artículo
95.2 de la Ley Jurisdiccional, es decir, dentro de los términos en los que aparecía planteado el debate en la instancia, de forma que, en sintonía con el "petitum" que la recurrente realizó ante el Tribunal "a quo", se declare que fueron nulas las resoluciones adoptadas en el expediente de autos por la Oficina Española de Patentes y Marcas en relación con las marcas números 2.009.296, 2.009.297, 2.009.298, 2.009.299 y
2.009.300 "PLUS FRESC" y que, en consecuencia, procede la inscripción registral de todas estas marcas.
Por providencia de la Sala, de fecha 8 de febrero de 2005, la Sala acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 29 de marzo de 2005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2005, en los que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Por providencia de fecha 12 de enero de 2006, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de abril siguiente, dictándose otra en fecha 31 de marzo de 2006, en la que por reunirse la Sala en Pleno se suspende el señalamiento acordado y se vuelve a señalar para el día 27 de septiembre de 2006, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala
SUPERMERCADOS PUJOL S.A. solicitó a la Oficina Española de Patentes y Marcas bajo el distintivo común PLUS FRESC la inscripción de las siguientes marcas: a) 2.009.296 de la clase 29 para "carne, pescado, aves y caza, extractos de carne, frutas y legumbres, verduras, carnes y pescados en conserva, secos y cocidos, jaleas y mermeladas, huevos, leche y otros productos lácteos, aceites y grasas comestibles, platos preparados a base de carne, pescado o verduras"; b) 2.009.297 de la clase 30 para "café, té, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café, harinas y preparaciones hechas con cereales, pan, pastelería y confitería; helados comestibles; miel, jarabe de melaza; levadura, polvos para esponjar, sal, mostaza, pimienta, vinagre, salsas, especias y hielo"; c) 2.009.298 de la clase 31 para "productos agrícolas, hortícolas, forestales y granos no incluidos en otras clase; animales vivos; frutas y verduras frescas; semillas; plantas vivas y flores naturales, alimentos para animales, malta"; d) 2.009.299 de la clase 32 para "cervezas; gaseosas y otras bebidas no alcohólicas, jarabes para hacer bebidas; zumos de frutas; siropes"; y e) 2.009.300 de la clase 33 para "vinos, licores y otras bebidas alcohólicas (excepto cerveza)".
La OEPM denegó las indicadas marcas por entender que se daba la prohibición del artículo 11.1.c) de la Ley de Marcas 32/1988 de 10 de noviembre, dado que la denominación PLUS FRESC", es decir, más fresco, de las marcas solicitadas, aplicada a distinguir productos alimenticios incluidos en las clases 29, 30, 31, 32 y 33 del Nomenclator Internacional, está compuesto exclusivamente por indicaciones descriptivas de las características que van a presentar los productos protegidos, careciendo además de carácter distintivo para diferenciarlas en el mercado frente a otras iguales o semejantes, según determina el artículo 1 de la Ley de Marcas.
Contra las resoluciones denegatorias se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que fue desestimado.
Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto la presenta casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.
La entidad recurrente aduce que la apreciación que hace la Sala de instancia de que los términos utilizados son genéricos no es aplicable al caso del conjunto que representa la denominación "plus fresc", ya que la genericidad supone que los términos empleados coincidan con la denominación exacta del producto o sus características. Añade que la unión de dos términos genéricos, como es el caso, pueden producir una especificidad que no sea la manera usual y corriente de designar el producto. Se trata, dice, de una denominación sugerente, imaginativa y artificial, que no es el nombre corriente del producto ni está en castellano.
Como puede observarse el recurso se centra exclusivamente en la infracción del artículo 11.1.c) de la Ley de Marcas, haciendo abstracción del artículo 1, pese a que tanto la resolución del órgano administrativo que denegó la inscripción, como la sentencia recurrida consideran que junto a aquella prohibición la marca carece de la distintividad que debe concurrir como elemento esencial en ella. Esto por si sólo bastaría para desestimar la casación, porque, aunque se estimasen los argumentos del recurso respecto de que no se da la prohibición absoluta del artículo 11.1.c), siempre quedaría pendiente ese otro elemento fundamental. Cabría inferir de los argumentos esgrimidos que se está razonando sobre esa distintividad, pero sería preciso manifestar de forma expresa que se está vulnerando el artículo 1 de la Ley de Marcas para que esa argumentación fuera admisible, como claramente se infiere del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional.
Aún entrando en este tema de la distintividad hay que coincidir con los razonamientos de la sentencia recurrida respecto a que el distintivo propuesto carece de este elemento. En efecto, la distintividad de la marca es su función esencial que va a permitir su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores. Por esta razón, no basta que la marca identifique al producto, sino que es preciso además que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás. La distintividad de la marca se constituye así en un dato que afirma que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible.
En el caso presente, como acertadamente señala la sentencia recurrida los términos empleados son los comunes en el mercado para describir características de los productos por lo que es inhábil para producir el efecto reflejo en el receptor, al que antes se aludía, que le permita recordar con facilidad el origen del producto.
Desde la otra perspectiva del recurso, ha de decirse, en primer lugar que la jurisprudencia que se cita se refiere a signos conformados por una sola palabra, lo que ya representa una diferencia con el supuesto de autos en el que son dos. Por otra parte, se ha reiterado por esta Sala que es difícil en materia tan casuística como la de marcas la apreciación de infracción jurisprudencial salvo que se trate de dos casos idénticos, ya que raramente se encontrará dos supuestos en los que concurran análogas circunstancias y que no tengan alguna especificidad propia. A esto debe añadirse que la que se cita en el escrito de interposición se dictó cuando era de aplicación el Estatuto de la Propiedad Industrial, que fue sustituido por la Ley de Marcas de 1988, por lo que los criterios aunque puedan ser semejantes en algunos casos, no pueden tener una absoluta paridad, si se tiene en cuenta que el artículo 11.1.c) de esta última no tiene similar conformación que el antiguo artículo 124.5 de aquél. En último término, la jurisprudencia citada es cierto que permite reconocer como específico la conjunción de dos términos genéricos, pero ello no quiere decir que esto ocurra en todos los caos, pues, como el que aquí se examina, la unión no produce especificidad, ya que "plus fresc" lejos de destruir su carácter genérico lo refuerza, por el propio uso de "plus".
También esta Sala ha señalado que las valoraciones efectuadas por el Tribunal de instancia respecto a cuestiones de hecho, como las aquí examinadas no pueden ser modificadas en casación, salvo error manifiesto o arbitrariedad. En el presente caso, no se observa que la sentencia recurrida haya incurrido en esos defectos, pues indudablemente, como en ella se dice, el empleo de los signos distintivos dan cuenta de una de las características del producto, que aunque usadas en palabras distintas al castellano, son conocidas por el consumidos medio, como representativas de un producto "más fresco".
De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 7075/2003, interpuesto por la Entidad SUPERMERCADOS PUJOL, S.A., contra la sentencia nº 659/2003 dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 16 de junio de 2003, recaída en el recurso nº 51/1998; con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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