El mantenimiento y conservación en el procedimiento de contratación y el «ciclo de vida» como criterio de adjudicación del contrato y garantía de los derechos fundamentales
| Autor | Almudena Fernández Carballal |
| Páginas | 131-148 |
Page 131
El estudio del Derecho de la Contratación debe partir de dos causas o presupuestos, por obvios que puedan resultar, como son el carácter dinámico y complejo del procedimiento de contratación desde un punto de vista formal, y la vinculación al fin de dicho procedimiento en relación con el objeto del contrato, desde una perspectiva material o sustantiva y para cuya eficacia el ordenamiento jurídico pone en manos de la Administración un conjunto de potestades e instrumentos, con el fin último de garantizar determinados derechos fundamentales de las personas y, en particular, los derechos sociales, como destinatarios de la concreta prestación, obra o producto de que se trate.
Page 132
En Europa, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (art. 292), y la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclamada en el Consejo Europeo de Niza el 7 de diciembre de 2000, protegen y promueven una serie de principios fundamentales que son esenciales para el modelo social europeo. El Parlamento Europeo hizo un llamamiento a favor de un pilar europeo de derechos sociales sólido a fin de reforzar los derechos sociales, como es el acceso a los servicios esenciales (agua, saneamiento, energía, transportes, comunicaciones) y a una cohesión económica social y territorial de calidad, en la que juegan un papel importante los equipamientos comunitarios. Unas prestaciones cuya calidad y eficacia están directamente vinculadas a los sistemas de contratación pública de los países de la Unión Europea1.
Así, ha de partirse del doble carácter innato a todo procedimiento de contratación. Su carácter dinámico, derivado de su articulación en cuatro grandes fases, presididas todas ellas por los principios rectores de la buena administración, como 1) la licitación del contrato, 2) la adjudicación del contrato, 3) la ejecución del contrato y 4) el mantenimiento y conservación de la prestación (obra, servicio, producto) objeto del contrato. Y es, asimismo, un procedimiento que participa de las características de lo que la doctrina administrativa ha calificado de procedimientos complejos. Esto es, un procedimiento integrado por otros procedimientos, cada uno de los cuales aisladamente considerado carece de sentido, el cual les viene dado, precisamente, por su conexión con vistas a la producción del acto que culmina el último de ellos. De manera que el acto que pone fin a cada uno de los procedimientos simples es requisito sine qua non para abrir el siguiente, si bien vinculándose la Administración en cuanto a las determinaciones que existieron en las etapas precedentes, siendo la formalización del contrato el momento de su perfección.
En el ordenamiento jurídico español, la Ley de Contratos del Sector Público, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), es la principal norma que regula la contratación pública española. Aunque en ella no se define la adjudicación del contrato, se entiende que esta es el acto declarativo de la Administración en virtud del cual el contrato pertenece en su ejecución a una determinada persona física o jurídica, denominada contratista. Por lo tanto, la ejecución del contrato puede conceptualizarse como fase intrínseca de la adjudicación, momento en el que
Page 133
se inicia el desarrollo del objeto del contrato para garantizar su concreta finalidad, una determinada prestación.
Ahora bien, la ejecución del contrato es solo el inicio del desarrollo del objeto del contrato. Como condición de eficacia y calidad del objeto del contrato, el mantenimiento de la prestación de que se trate en condiciones de calidad e idoneidad y el coste que ello supone deben estar presentes desde la fase de la licitación del contrato. Todo el procedimiento que da vida al contrato está vinculado a un fin: garantizar una prestación que sirva a los intereses generales de la comunidad. En el presente estudio (centrado en el «coste de mantenimiento» como uno de los costes que integran el coste del ciclo de vida como criterio de adjudicación de los contratos) se utiliza el término prestación objeto del contrato por referencia a un producto, servicio u obra, en función del tipo del contrato.
En el ordenamiento español, el TRLCSP, en su redacción originaria, y siguiendo sus precedentes legales, contemplaba como el principal efecto jurídico del acto administrativo de la adjudicación la existencia del contrato administrativo. Tras la reforma de 2010, la perfección del contrato se remite al momento de la formalización, salvo los contratos sujetos a regulación armonizada, que se perfeccionan de conformidad con la legislación por la que se rijan (artículo 27.1).
En consecuencia, la adjudicación del contrato es el acto que pone fin al procedimiento de selección del contratista, si bien la perfección del contrato ha de entenderse remitida al momento de la formalización de este, que constituye así el verdadero acto creador de derechos y obligaciones para las partes contratantes. Unos derechos y obligaciones que se materializan en la fase de ejecución del contrato, pero también, y muy significativamente, en la conservación y mantenimiento de la prestación objeto de este.
Pues bien, la conservación y el mantenimiento de una concreta prestación y, más específicamente, los costes de dicha conservación o mantenimiento constituyen una de las principales novedades introducidas por el Derecho Comunitario en el Derecho de la Contratación Pública.
Elevada a la categoría de auténtica «institución jurídica» en otros sistemas legales del Derecho Público (como es el del urbanismo)2, la conservación y mantenimiento se proyecta a) como elemento integrante de las bases que han de contener los pliegos, b) como criterio de valoración de las ofertas, c) como criterio del adjudicación del contrato, d) como deber social de tracto continuado en el tiempo una vez concluida la ejecución del contrato con la recepción de la obra o servicio de que se trate.
Page 134
Así, un deber social del contratista o de la Administración en función del tipo de gestión indirecta o directa de la prestación que es independiente de la rentabilidad del bien raíz, que además no debe medirse solo con los frutos civiles que produce —rentas—, sino también por la revalorización de este por el mero transcurso del tiempo y por la actividad de la comunidad, por el uso que la comunidad hace de ella y por el coste de su mantenimiento en unas condiciones normales para servir a su finalidad, lo que a raíz de la Directiva 2014/2024 /UE debe ser considerado por el poder adjudicador como uno de los criterios de valoración de las ofertas y de adjudicación del contrato, como se analiza en estas páginas.
Y, así, como correlativo a ese deber, está el derecho que tiene la comunidad a que la Administración pública le preste los servicios básicos, como son los de alumbrado público, el abastecimiento de agua potable, alcantarillado y pavimentación de la vía pública3, en las condiciones necesarias para garantizar su seguridad, salubridad y ornato público y en orden a su conservación a lo largo de toda su vida útil4.
Dicho de otra manera, está abocada al fracaso cualquier alegación por parte del contratista en el sentido que la falta de conocimiento de la rentabilidad del producto, servicio u obra hace imposible el cálculo de las obras de conservación y mantenimiento. O, en otros términos y con carácter general, no puede entenderse como causa justificativa de la exención del cálculo de este coste razones o consideraciones de índole económica que pueda aducir el contratista5.
Siendo, así, el mantenimiento o la conservación de la prestación objeto del contrato un deber general que hasta el momento debería entenderse implícito como un deber básico de todo el sistema de la contratación pública, a raíz de la Directiva 2014/24UE se convierte en una determinación jurídica que ha de estar presente a lo largo del proceso de contratación.
Las directivas constituyen el instrumento esencial del sistema comunitario de contratación pública. Así se ha reconocido de manera oficial en el Libro
Page 135
Verde6. En el caso de la Directiva 2014/24/UE, en la que se apoya el presente estudio, es indudable la especial relevancia que tiene la noción criterios de adjudicación. De acuerdo con el principio de buena regulación, la directiva apela por la utilización de fórmulas sencillas y lo más racionales posible y fomenta una mayor orientación hacia la calidad de la contratación pública7.
Así, y para evitar confusión con los criterios de adjudicación tradicionales, como es la «oferta económicamente más ventajosa» en las directivas 2004/7/ CE y 2004/18/CE, se opta por una terminología diferente: la mejor relación calidad-precio. Los Estados miembros debían disponer explícitamente que la oferta económicamente más ventajosa debe evaluarse sobre la base de la mejor relación calidad-precio o de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba