Manifestaciones de la autonomia de la voluntad en el arbitraje: especial referencia al arbitraje de equidad
| Autor | Ana Fernández Pérez |
| Páginas | 63-102 |
I. Arbitraje de Derecho o arbitraje de equidad
1. Planteamiento
18. La opción por el arbitraje de equidad o por la amigable
composición depende directamente de la autonomía de la voluntad
de las partes plasmada en el acuerdo de arbitraje. A partir de aquí las
partes renuncian a los derechos subjetivos de libre disposición cuya
sanción corresponde al árbitro o, dicho de otro modo, renuncian a las
ventajas de seguridad jurídica inherente a la aplicación del Derecho
por los árbitros y a la prerrogativa de exigir el árbitro la sanción es-
tricta de este Derecho107. Por el contrario, semejante posibilidad pone
en las manos del árbitro un importante instrumento en la búsqueda
de la previsibilidad del resultado. Evidentemente, la opción descrita
confiere a la misión de los árbitros una importante función modera-
107 E. Loquin, L’amiable composition en droit comparé et international, Contribution
à l’étude du non droit dans l’arbitrage commercial, París, Litec 1980, nos 54 ss.
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CAPÍTULO 2
Manifestaciones de la autonomia de
la voluntad en el arbitraje: especial
referencia al arbitraje de equidad
EL ARBITRAJE ENTRE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES Y EL CONTROL JUDICIAL64
dora108 y puede atemperar determinados efectos indebidos proceden-
tes de la ley o del contrato109.
El término ex aequo et bono, mantiene que el juzgador, juez o ár-
bitro, debe resolver las controversias de acuerdo a lo que es «justo»,
y en «buena conciencia». De amplia raigambre histórica, este postu-
lado ha experimentado una importante revitalización en el Derecho
moderno que obedece no a su legitimidad formal, sino a su acomo-
dación a la realidad práctica que parte de la idea de que una decisión
justa no debe depender necesariamente de un criterio previamente
articulado en una norma, sino a consideraciones basadas en el senti-
do común, la justicia y la eficacia. Resulta así un mecanismo idóneo
para resolver relaciones complejas y prolongadas suscitadas en cam-
pos emergentes en los que la ley no está suficientemente desarrollada
o no confiere respuestas adecuadas; y a ello se une su virtualidad para
alcanzar una respuesta, de manera informal, con prontitud e impar-
cialidad. Responde, además, a la aparición de nuevas circunstancias
que no fueron previstas en el momento de redacción del contrato
(acontecimientos de índole política, avances científicos o tecnológi-
cos, crisis económicas...), cuando la renegociación no sea factible,
que desbordan el marco legal primitivamente elegido110.
108 Sentencia de la cour d’appel de París 6 marzo 1988 «les arbitres appelés à juger
en équité avaient le pouvoir de modérer les droits créés par le contrat, et d’écarter les
conséquences de l’application stricte des clauses contractuelles sans cependant modi-
fier l’économie de la convention», (Rev. arb., 1989, pp. 83 ss y nota de E. Loquin)
109 J.D. Bredin, «A la recherche de l’aequitas mercatoria», L’internationalisation du
droit. Mélanges en l’honneur d’Yvon Loussouarn, París, Dalloz, 1994, pp. 109-
118, esp. p. 113.
110 G. Lozano Alarcón, «‘Ex Aequo et Bono Arbitration’», World Arbitration and
Mediation Review, vol. 6, nº 1, 2012, pp. 105–124.
CAPÍTULO 2. MANIFESTACIONES DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN EL ARBITRAJE:… 65
Dejando a un lado una controvertida evolución histórica111, a
la generalización de este postulado no ha sido ajena su utilización
frecuente en el Derecho internacional público, desde la época de la
Sociedades de las Naciones112, vinculándose a la necesidad de solu-
cionar sus lagunas113, sobre todo en las controversias suscitadas ante
la Corte Internacional de Justicia114, y el marco concreto del arbitraje
de inversiones a partir de lo dispuesto en el art. 42.3º del Convenio
de Washington de 1965115
111 L. Trakman, «Ex Aequo et Bono: Demistifying an Ancient Concept», Chicago
J. Int’l L., vol. 8, nº 2, 2008, pp. 621–642.
112 Durante este periodo se registró un importante movimiento encaminado a
la sumisión de las controversias no jurídicas al arbitraje, para que el órgano
arbitral decidiera ex aequo et bono. Lo que originó el llamado «neoarbitraje»,
contemplado en el Acta General de 1928, de donde pasaría al Acta General
Revisada y al Convenio Europeo para el arreglo pacífico de controversias de
1957. Por tanto, si bien en las controversias de orden jurídico es el Derecho
internacional el aplicable, en las otras cabe que el órgano arbitral decida sólo
en equidad si así lo convienen las partes.
113 M. Habich, «Le pouvoir du juge international de statuer ‘ex aequo et bono’»,
Rec. des Cours, t. 49, 1935, pp. 277–371.
114 Baste atender a que el art. 38.2º Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
establece que el tribunal podrá decidir casos ex aequo et bono, si las partes es-
tán de acuerdo al mismo. Vid. U. Scheuner, «Decisions ex Aequo et Bono by
International Courts and Arbitral Tribunals», International arbitration. Liber
amicorum for Martin Domke, La Haya, Nijhoff, 1967, pp. 275–288.
115 P. Feuerle, «International Arbitration and Choice of Law Under Ar-
ticle 42 of the Convention on the Settlemente of Investment Disputes», Yale
Studies in World Public Order, 1977–1978, pp. 89 ss. C. Schreuer, «Decisions
ex aequo et bono under the ICSID Convention», ICSID Review – Foreign In-
vestment L. J., vol. 11, 1996, pp. 3–63. Vid. Laudo CIADI de 8 agosto 1980
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