STS 990/2003, 2 de Julio de 2003

Por disposición legal y razones de método, examinaremos en primer lugar el motivo Tercero del recurso, que denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos que se declaran probados que contempla el art. 851 L.E.Cr.

El vicio de forma alegado por el recurrente tiene lugar cuando la resultancia fáctica de la sentencia adolece de tal oscuridad descriptiva o ambigüedad en su redacción que hacen incomprensible el relato histórico que configura el presupuesto fáctico del silogismo judicial que toda sentencia constituye, de tal manera que no se llega a conocer la realidad que el Tribunal quiere describir por lo ininteligible de la narración.

En el caso actual, el relato de Hechos Probados no incurre en la tacha que se denuncia, ya que la lectura del mismo permite a cualquier persona conocer sin dificultad lo que la narración expone, aprehendiendo intelectivamente su contenido que resulta notoriamente claro y diáfano en relación con las actividades desarrolladas por el acusado. Otra cosa muy diferente es que la declaración de Hechos Probados pueda omitir determinados datos fácticos que puedan resultar necesarios para la subsunción, de suerte que la ausencia de los mismos tenga relevancia en el momento de efectuar la calificación jurídica al no constar como probados alguno o algunos de los elementos que integran el tipo penal aplicado. Pero esta situación escapa al ámbito del vicio de forma denunciado, toda vez que las mencionadas omisiones no enturbian ni oscurecen la narración fáctica, independientemente de que la ausencia en el "factum" de dichas circunstancias de hecho pudiera propiciar la infracción de ley prevista en el apartado 1º del art. 849 L.E.Cr. por "error iuris" en la aplicación de los preceptos penales efectuada por el Tribunal sentenciador. Por lo demás, no es ocioso señalar que la omisión de los datos fácticos que menciona el motivo tiene su vía impugnativa a través del art. 849.2º L.E.Cr., mediante la cual el recurrente no sólo tiene el cauce casacional para expulsar del "factum" los hechos que allí se declaran probados, sino para denunciar errores de hecho omisivos en la apreciación de la prueba que queden debidamente acreditados por prueba documental y que tengan incidencia causal en el fallo de la sentencia, cauce procesal que tampoco ha utilizado el recurrente.

Por todo lo expuesto, el reproche debe ser desestimado.

El motivo Cuarto del recurso alega vulneración del art. 24.1 y 2 C.E. por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, en relación con el derecho a no sufrir indefensión.

Dice el recurrente que la Sala de instancia había admitido como prueba anticipada la interesada por la defensa del acusado consistente en que se "librara Oficio a la Consellería competente para que expidiera certificado indicando proveedor y cantidades, sobre a quién, en su caso, se habían realizado pagos justificados que, en su día, no fueron admitidos por D. Marcelino durante el período de ejercicio de su cargo y, específicamente, por los hechos que aquí se le imputan (auto de fecha 26 de julio de 2.001)".

Señala seguidamente el motivo que "Solicitada por la Sala sentenciadora la referida prueba a quien procedía, Consellería de Economía y Hacienda, Intervención Delegada, ésta adujo mediante Informe de 16 de octubre del 2.001, que a la misma no le correspondía su cumplimentación, advirtiéndose ya, desde ese momento y de este modo, la imposibilidad de su realización conforme a los términos en que se acordó. Por ello, esta aprte, mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2.001, formuló la correspondiente protesta y, en aras de la mayor efectividad del derecho constitucional a la utilización de las pruebas pertinentes para nuestra defensa, instó su más pronta tramitación. Y ante la mayor de las evidencias de que dicha prueba no iba a ser practicada en los términos en que se acordó, por considerar necesario el esclarecimiento de los particualres que con la prueba se pretendía, en un último intento de salvar tal omisión, se presentó por esta parte un Informe elaborado por un Economista y Auditor de Cuentas sobre el estudio realizado a partir de todos los elementos documentales relativos a movimientos de fondos que obran en Autos, articulando de esta manera nueva prueba alternativa o subsidiaria a la misma, con más la del testigo D. Plácido , autor de dicho informe, para que en el acto del Juicio Oral lo ratificara. La Sala Sentenciadora desestimó la petición formulada, mediante Providencia de fecha 7 de noviembre de 2.001, aduciendo que resultaba inviable por aplicación del art. 728 de la L.E.Cr., procediendo a la devolución a esta parte del Informe presentado. Y, en cuanto a la certificación interesada, nos informaba de que estaba pendiente su terminación y remisión al Tribunal".

El reproche no puede ser acogido, dado que, formalmente no resulta legalmente admisible sustituir una prueba admitida y en trance de practicarse por otra no interesada en el momento procesal adecuado, por la sola razón de la subjetiva percepción del Letrado defensor de "la mayor de las evidencias" de la imposibilidad de su práctica. Lo cierto es que la diligencia de prueba solicitada y aceptada fue finalmente practicada, aunque el "abrumador informe" remitido por la Generalitat Valenciana no satisfaciera las expectativas del ahora recurrente.

Por otra parte, cabe recordar que únicamente puede ser estimado un motivo casacional como el presente cuando la prueba no practicada haya producido una situación de auténtica indefensión en el acusado, es decir, cuando la omisión de la diligencia genere un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa, situación que tendrá lugar en el caso de que la prueba no practicada hubiera acreditado un dato determinante con repercusión en la subsunción en beneficio del acusado. En el caso presente, la prueba en cuestión afectaría exclusivamente a los hechos que han sido calificados como constitutivos del delito de malversación, siendo de subrayar que el desarrollo del motivo no contiene la más mínima argumentación acerca de que el resultado de la prueba no practicada hubiera podido acreditar datos fácticos susceptibles de modificar el "factum" y la calificación jurídica de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, ni tampoco esta Sala está en disposición de admitir tal consecuencia. Si a ello se une la realidad ineluctable de que el acusado ha reconocido paladinamente la autoría de los actos de disposición del dinero público que tenía a su cargo por razón de su actividad funcionarial, y de que en modo alguno la extemporánea prueba propuesta no tendría capacidad de acreditar que el acusado tuviera el propósito de reintegrar los fondos directamente detraidos a la Administración al amparo de facturas falsas por servicios no efectuados, es patente que el reproche no puede ser acogido.

En el motivo Primero, articulado por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., denunciase la aplicación indebida del art. 28 C.P. en relación con el delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.2º y 3º C.P. por el que fue condenado el acusado. Como argumento esencial que fundamenta la censura casacional, se aduce que no existe en el "factum" declaración específica de que el acusado haya sido el autor de las falsedades documentales que allí se mencionan y se añade que "no existe prueba alguna que conlleve a declarar la participación del acusado en el hecho imputado como falsificación".

Lo primero que debe subrayarse con especial énfasis, es que el recurrente no impugna la existencia de las facturas falsificadas de las empresas proveedoras M.G.A. e Infor Levante, S.L. que se cita en los Hechos Probados, ni tampoco combate la aplicación a esas falsedades documentales del art. 390.2º y 3º C.P. efectuada por la Sala de instancia, subsunción que el Tribunal a quo razona jurídicamente en el fundamento de derecho Segundo de la sentencia (página 10).

Pues bien, hecha esta salvedad, el reproche debe ser desestimado.En efecto, en base a la prueba practicada de la que se da cumplida cuenta en la motivación fáctica de la sentencia y que se desarrolla con los razonamientos jurídicos en el indicado fundamento de derecho Segundo, el Tribunal establece la ilícita disposición de los caudales públicos por el acusado y su participación en la falsificación de los documentos mercantiles como justificante o coartada de dichas disposiciones dinerarias. El hecho de que en el "factum" no contenga una frase explícita que declara taxativamente que el acusado fue el autor de las dichas falsedades, bien como ejecutor material, bien como inductor, no empece la realidad de que la declaración de Hechos Probados relata las actividades de aquél mediante las cuales ".... en provecho propio dispuso de diversas cantidades .... incluyendo supuestas facturas que aparentemente se referían a pagos por servicios que en realidad no se habían prestado por los proveedores a distintos centros de salud y ambulatorios dependientes de la dirección de atención primaria, tales como los relativos a la empresa M.G.A. o Infor Levante, S.L.". Del mismo modo, en el párrafo final del "factum", se declara como una de las modalidades comisivas realizadas por el acusado ".... articulando facturas a nombre de empresas inexistentes ....".

Pero si alguna duda pudiera permanecer al respecto, ésta quedaría despejada atendiendo, por una parte, a los diversos pasajes de la fundamentación jurídica de la sentencia en los que con toda nitidez se atribuye al acusado la autoría de aquellas falsedades como entre otros muchos que podrían citarse, al distinguir entre "las dos conductas" desarrolladas por el acusado la constitutiva del delito de falsedad en documento mercantil, "ésta como mecánica comisiva medial ...." (págs. 4 y 5), o cuando analiza "la actuación del Sr. Marcelino ...." en la actividad falsaria y la concurrencia en ésta del dolo exigible por el tipo aplicado (pág. 9); o, por último cuando finaliza el razonamiento sobre el delito de falsedad y explícitamente se afirma "la autoría de los hechos por el acusado" (pág. 13) en cuanto argumenta -invocando la jurisprudencia de esta Sala- que a pesar de "no haberse podido demostrar de forma categórica e indubitada que la redacción de las facturas falsas hayan sido de "puño y letra" por el acusado, tal como acertadamente razona la sentencia impugnada, el título de imputación varíe lo más mínimo toda vez que la responsabilidad del autor o autores directos y materiales de la falsedad documental, al no ser una infracción de propia mano no exige que la ilicitud que caracteriza a la falsedad depende, en exclusiva, de la actividad personal del agente que materialmente la lleva a efecto, bastando, de conformidad con la amplia redacción del artículo 14 del Código Penal aplicado, o con más precisión en el correlativo artículo 28 del Código Penal vigente que el acusado tenga dominio sobre el hecho ......".

Todo lo cual, en fin, hace innecesario razonar que, dado el "modus operandi" del acusado, el razonamiento lógico y el discurrir racional imponen necesariamente la autoría directa de aquél en las falsificaciones como componente esencial de la modalidad comisiva de la malversación, ya los documentos falsarios los elaborase el propio acusado u otra persona a su encargo.

Finalmente, y también al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se alega infracción de ley por indebida inaplicación del art. 433 C.P., por cuanto que, afirma, no nos encontraríamos ante un supuesto de apoderamiento definitivo de los caudales públicos, sino ante un caso de que dichos caudales se hayan destinado a usos propios ajenos con la intención de devolverlos.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la diferencia entre los artículos 432 y 433 C.P., procediendo la incardinación en el art. 432 cuando el Tribunal sentenciador aprecie la concurrencia del "animus rem sibis habiendi", es decir, cuando el agente haya obrado con el propósito de apropiación con carácter definitivo de los caudales o efectos públicos, y procederá el encuadramiento en el art. 433 cuando tan sólo sea de apreciar el "animus utendi", o sea, cuando hubiese dispuesto de ellos de manera transitoria, destinándolos a usos distintos de los legalmente previstos, con ánimo de reintegrarles. Como recuerda la STS de 10 de julio de 2.000, es ésta la diferencia sustancial entre ambos tipos penales, diferencia que no puede ser alterada por elementos adjetivos "ex post facto", de modo que la restitución ulterior de lo sustraido con intención definitiva, no hace desaparecer el delito del art. 394 (hoy 432), de igual suerte que el reintegro tardío de lo simplemente distraido con finalidad de uso no altera la naturaleza de la malversación del art. 396 (hoy 433), aunque en este caso el legislador haya establecido una claúsula remisoria de la penalidad al tipo delictivo del art. 394.

Desde esta doctrina, y partiendo del estricto respeto a los Hechos declarados Probados que exige la vía casacional utilizada por el recurrente, el motivo no puede ser estimado, no sólo porque allí se habla de "apropiación" de las cantidades hasta una suma total de 31.413.680 ptas., y porque la mecánica comisiva se desarrolló durante "el período 1.990-1993" sin que a lo largo del mismo se hubiera efectuado ningún reintegro a la Administración de los dineros malversados, ya que, como establece el "factum", las devoluciones empezaron a realizarse a partir de enero de 1.994 (cuando ya se había iniciado el procedimiento judicial), siendo de interés en este punto reiterar la doctrina de este Tribunal Supremo según la cual "se opone a la transitoriedad de la apropiación, la reiteración, la contumacia de situación duradera de la apropiación, la cuantía excesiva que muestra la continuidad y pronostica la difícil restitución, de donde se infiere el animus de apoderamiento definitivo, inferencia no destruida por el reintegro, salvo que hubiera sido espontáneo y no tardío, tras la comprobación del descubierto y definición del responsable" (STS 1237/93, de 27 de mayo).

Por si esto no fuera suficiente, conviene advertir que, en cualquier caso, el legislador ha establecido que aún tipificados los hechos como constitutivos del art. 433, se impondrán las penas del artículo anterior "si el culpable no reintegra el importe de lo distraido dentro de los díez días siguientes al de la incoación del proceso" que es precisamente lo acaecido, toda vez que la sentencia declara probado que a la fecha de su dictado -en 15 de noviembre de 2.001- quedaban pendiente de abonar la suma de 5.846.261 ptas., habiendo declarado esta Sala que para la aplicación del art. 433 que postula el recurrente, el reintegro de los caudales malversados ha de ser total y completo, pues, en otro caso, se ha de aplicar el art. 432 (véase STS 2164/93, de 4 de cotubre).

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser rechazado.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR

Esta parte formula un único motivo de casación al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 21.5 C.P., alegando en apoyo de su pretensión que no se dan los requisitos concurrentes que exige la circunstancia atenuante de reparación del daño que la Sala de instancia apreció como muy cualificada.

El Hecho Probado, cuyo intangible contenido ha de marcar la pauta en esta clase de censuras casacionales, establece que "la cantidad apropiada [por el acusado] alcanzó la suma de 31.413.680 ptas. de las que el acusado repuso la suma de 9.910.841 ptas. entre las fechas 21-1- 94 y 10-2-94, 6.344.414 ptas. en fecha 14-9-95 y posteriormente la suma de 9.312.164 ptas. quedando por abonar todavía la suma de 5.846.261 ptas."

Al interpretar el art. 21.5 C.P., esta Sala ha establecido el criterio según el cual ha de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Como puede verse existe un elemento cronológico, que elimina las posibilidades de aplicación de la atenuante cuando la reparación se lleva a cabo después de que ha comenzado la celebración del juicio oral. De esta perspectiva la reparación ofrecida en el transcurso de las sesiones del plenario quedaría fuera de las previsiones del legislador, aunque según las circunstancias del caso podrían dar lugar a la atenuante analógica.

El legislador emplea el término reparación en un sentido amplio más allá de la estricta significación que se deriva del artículo 110 del Código Penal como una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un innegable matiz jurídico-civilista. Cualquier forma de reparación del daño o de la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Se trata con ello de procurar la ayuda a las víctimas, de incentivar la reparación, desde el punto de vista de una política criminal orientada a potenciar los nuevos criterios derivados de las modernas corrientes victimológicas. Como se ha señalado, es conveniente primar a quien se comporta de manera que satisface un interés general, que afecta a toda la comunidad como es la protección de los intereses de las víctimas. También se ha dicho por la doctrina, que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya su peligrosidad.

Lo mismo que sucede con la atenuante anteriormente examinada (colaboración y auxilio en la investigación) se prescinde de toda exigencia subjetiva siendo suficiente con que la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos. La atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño. Cierto es que no es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico ya que la atenuante pudiera tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género (donación de sangre) de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía. (STS de 4 de febrero de 2.000).

En este mismo sentido se reafirma la STS de 7 de febrero de 2.002, insistiendo en que cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea mediante la restitución, la indemnización, la reparación moral o incluso la reparación simbólica (SS.T.S. de 19 de febrero de 2.001 y 30 de abril de 2.002, entre otras) puede configurar las precisiones de la circunstancia, advirtiendo y subrayando que para la aplicación del precepto "..... no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir sus efectos".

En consecuencia, si, como acontece en el caso presente, concurren los dos componentes cronológico y sustantivo, y la disminución del daño es especial y notoriamente significativa tanto por la prontitud en su ejecución como por las cuantías dinerarias reintegradas, no cabe sostener la inexistencia de los presupuestos fácticos que sustentan la atenuante ni de apreciar cualificadamente la concurrencia de ésta, sirviendo las consideraciones que han quedado consignadas como subsanación de las deficiencias de motivación de que adolece la sentencia de instancia al declarar la concurrencia de la atenuante aplicada y su consecuencia penológica.

Por todo lo cual, el motivo no puede ser acogido.

III.