STS 1308/2003, 7 de Enero de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Monforte de Lemos, incoó Procedimiento Abreviado nº 152/97, por delitos de falsedad y malversación de caudales públicos, contra Adolfo , Gonzalo , Jose Ángel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que con fecha 14 de Junio de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El acusado, Adolfo , DIRECCION000 del Concello de Pobra de Brollón en la fecha de producción de los hechos, habitualmente gestionaba con sus vecinos la presentación de solicitudes para obtener subvenciones del denominado Plan de Cooperación con las Comunidades Vecinales de la Diputación Provincial de Lugo. El citado Plan, conforme a la información facilitada por señalado organismo provincial, está especialmente concebido para mejorar el medio rural de esta provincia y permite la financiación del 50% de pequeñas obras de diversa naturaleza promovidas o ejecutadas por los propios vecinos previamente agrupados en una Comunidad Vecinal y hasta el límite de un millón quinientas mil pesetas. Tales comunidades, sin embargo, no tienen ninguna regulación, ni aparecen registradas en ningún organismo público o privado, tratándose simplemente de un listado de vecinos que firman los impresos oficiales normalizados que son facilitados para solicitar la subvención y sin que se verifique ningún control sobre la residencia efectiva de los firmantes o sobre su pertenencia a una u otra comunidad. Una vez formalizada la solicitud y, caso de concederse la subvención, antes de formalizar el pago, la Diputación exige una certificación firmada por el Presidente de la Comunidad Vecinal y por un técnico con titulación competente, así como el informe de un Capataz del Servicio de Vías y Obras del organismo provincial.- El organismo provincial cuando tenía determinado que cantidad era la que había de atribuir a unos interesados del Concello se lo manifestaba así al acusado al objeto de que realizara la correspondientes peticiones.- Como conocedor del anterior sistema de ayudas el acusado vino a solicitar como representante vecinal de dos comunidades distintas, la de Pobra de Brollón y la de Salcedo, hasta un total de cuatro subvenciones incluidas, respectivamente, en los Planes correspondientes a los ejercicios de los años 1.993, 1.994, 1.995 y 1.996, con las siguientes finalidades: En 1.993: Acondicionamiento de caminos en Pobra de Brollón por un importe de 1.450.000 ptas.- En 1.994: Reposición de tuberías en Salcedo por un importe de 1.450.000 ptas.- En 1.995: Abastecimiento de agua a varias parroquias por un importe de 1.500.000 ptas.- En 1.996: Acondicionamiento de caminos en Saa, Brence, Pacios, Martul, Cereixa y Pobra de Brollón por un importe de 1.500.000 ptas.- El acusado, para formalizar las instancias incluyó a distintos concejales de su grupo político en las solicitudes como integrantes de las comunidades vecinales sin que haya quedado suficientemente acreditada su responsabilidad en los hechos objeto del presente procedimiento. Asimismo ,pese a a ser beneficiario de las ayudas, las informó favorablemente como DIRECCION000 integrante de la Comisión de Gobierno en los expedientes remitidos a la Diputación Provincial.- Tras la presentación de las distintas solicitudes y para que le fueran concedidas las ayudas, el acusado firmó cuatro certificaciones acreditativa de la realización de las obras con Jose Ángel , quien habitualmente realizaba por encargo del Ayuntamientos estas certificaciones como técnico competente en su condición de Ingeniero Técnico Agrícola - cualquiera que fuera la naturaleza de la obra acometida-, en algunos casos tales obras se encontraban previamente ejecutadas con cargo a otras partidas municipales o subvenciones previamente obtenidas por el Concello, circunstancia de la que era conocedor el acusado por su condición de DIRECCION000 . No ha quedado suficientemente acreditado que, en estos casos, el citado Jose Ángel fuera conocedor de esta circunstancia y tuviera otra participación en los hechos.- Concedidas las subvenciones, el acusado ingresó -con fechas 7 de Enero de 1.994, 27 de diciembre de 1.996, 24 de Mayo de 1.995 y 3 de Abril de 1.996- en su cuenta corriente particular de la entidad Banco Pastor con número 0072 0238 66 0000201457 los cheques no1410235/1, 0342255/4, 2221607/2, y 8012956/0 por importes, respectivamente, de 1.450.000 ptas, 1.450.000 ptas, 1.500.000 ptas y 1.500.000 ptas. No se ha llegado a concretar el destino que el acusado diera a tales cantidades.- Asimismo, el acusado, al objeto de justificar su conducta aportó a la presente causa facturas de diversa índole referidas a distintas obras gestionadas por el Concello cuya certeza no está acreditada.- SEGUNDO.- De otra parte y utilizando el mismo modus operandi, el también acusado Gonzalo , Concejal del Concello de Pobra de Brollón en la fecha de producción de los hechos, obtuvo -entre otras- las siguientes subvenciones: En 1.994: Construcción palco de música, cierre polideportivo y acondicionamiento camino en Penadexo por un importe de 1.450.000 ptas. Dicha solicitud fue firmada por el acusado Gonzalo , por el DIRECCION000 y también acusado Adolfo y por la concejal de su grupo político Isabel Castaño Macia, no acreditándose de forma suficiente su participación en los hechos.- En 1.996: Construcción servicios y duchas en el polideportivo municipal por importe de 1.500.000 ptas.- Gonzalo presentó una serie de facturas para acreditar pagos realizados por él cuya veracidad no se ha llegado a demostrar.- TERCERO.- Con respecto a la obra referida a la construcción del palco en parroquia de Cereixa, la certificación de obra de fecha 21 de Diciembre de 1.994 fue firmada por el acusado Gonzalo con el también acusado Jose Ángel , aunque con fecha 28 de Noviembre del mismo año, ya había firmado acta de recepción definitiva de la obra consistente en palcos de música en el municipio junto con los otros dos acusados". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolvemos a los acusados, Adolfo , Gonzalo Y Jose Ángel de los delitos de malversación y falsedad que les venían siendo imputados. Declarando de oficio el abono de las costas procesales.- De conformidad con lo señalado en el art. 82 de la Ley General Presupuestaria, ha de ponerse en conocimiento de la Administración tributaria el dictado de esta sentencia absolutoria, caso de que llegue a ser firme, al objeto de incoar el correspondiente expediente administrativo sancionador.- Poner de manifiesto esta resolución al Excmo. Sr. Ministro de Justicia a los fines de la exposición que se incluye en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución". (sic)

Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Gonzalo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1º de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación de los arts. 432 y 435.1º del C.P.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación del art. 390.1.2 y 4º C.P.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación de los arts. 390.1.2º y 4º del C.P.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación del os arts. 390.1.2º en relación con el art. 392 del C.P.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación del art. 390.1.2º y 4º del C.P:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación de los arts. 390.1.2º y 4º del C.P.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación de los arts. 390.1.2º y 392 C.P.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, por inaplicación del art. 390.1.2º y 4º C.P.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, por inaplicación del art. 390.1.2º y 4º del C.P.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, por inaplicación del art. 390.1.2º y 392 del C.P.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, por inaplicación del art. 390.1.2º y 4º del C.P.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, por inaplicación de los arts. 390.1.2º y 392 del C.P.

La representación de Gonzalo formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal, por vulneración de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 LOPJ, en relación con el art. 24 C.E.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal, por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 LOPJ, en relación con el art. 24.1 C.E.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 2 de Octubre de 2003. Por la complejidad del tema objeto de estudio, con fecha 13 de Octubre de 2003, se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por treinta días hábiles. Por nuevo auto de fecha 14 de Noviembre de 2003, se acordó segunda prórroga del término para dictar sentencia por veinte días hábiles más. Por nuevo auto de fecha 9 de Diciembre de 2003, se acordó tercera prórroga del término para dictar sentencia por veinte días hábiles más.

La sentencia de 14 de Junio de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, absolvió a Adolfo , Gonzalo y Jose Ángel de los delitos de malversación y falsedad de que fueron imputados en la instancia.

Contra dicha sentencia se han formalizado dos recursos de casación de sentido opuesto. Uno por parte de la representación del absuelto Gonzalo y otro por parte del Ministerio Fiscal.

Por razones de lógica jurídica debemos empezar por el recurso del Ministerio Fiscal que a través de este se intenta una sentencia condenatoria, en tanto que el recurso de Gonzalo , partiendo de la absolución dictada discrepa de la argumentación de la sentencia en aspectos que nada afectan a aquella declaración absolutoria.

Los hechos probados en el apartado primero se refieren a que Adolfo , DIRECCION000 del Concello de Pobra de Brollón --Lugo-- solicitó de la Diputación Provincial de Lugo con total de cuatro subvenciones correspondientes a los planes de los años 1993, 1994, 1995 y 1996 en favor de unas Comunidades Vecinales del municipio. El citado DIRECCION000 formalizó las correspondientes instancias en nombre de tales Comunidades Vecinales, compuestas por vecinos en los que incluyó a distintos concejales de su grupo político, y posteriormente, "....pese a ser beneficiario de las ayudas...." las informó favorablemente como DIRECCION000 integrante de la Comisión de Gobierno, remitiendo seguidamente tales expedientes a la Diputación Provincial.

Asimismo, Adolfo , firmó las cuatro certificaciones acreditativas de la realización de las obras para las que se solicitaban las cuatro subvenciones. Se hace constar en el factum que en algunos casos, las obras ya habían sido previamente ejecutadas con cargo a otros partidos municipales o a otras subvenciones previamente obtenidas, lo que era conocido por aquél dada su condición de DIRECCION000 .

Finalmente, se afirma que el citado DIRECCION000 ingresó en su cuenta corriente particular del Banco Pastor el importe total de las cuatro subvenciones concedidas por un importe, respectivamente, de 1.450.000, 1.450.000, 1.500.000 y 1.500.000 ptas., sin que se haya podido concretar el destino que el acusado diera a tales cantidades, aunque el factum se cuida de indicar que las facturas presentadas por él como justificativas de obras efectuadas en el Concello, no acreditan la realización de las mismas.

El apartado segundo de los hechos probados, con el mismo modus operandi del acabado de exponer, pero siendo en esta ocasión actuando el concejal de dicho Ayuntamiento, Gonzalo se solicitó y obtuvo dos subvenciones por importe, respectivamente, de 1.450.000 y 1.500.000 ptas.

También Gonzalo presentó facturas para acreditar los pagos efectuados por él aunque tampoco se ha llegado a demostrar su veracidad.

El tercer apartado, se refiere a la construcción de un palco en la parroquia de Cereixa, cuya certificación fue firmada por Gonzalo y Jose Ángel el día 21 de Diciembre de 1994, aunque con anterioridad, ambos ya habían firmado la recepción definitiva con fecha 28 de Noviembre anterior.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Aparece formalizado a través de catorce motivos.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales se denuncia violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en la medida que la sentencia nada razona respecto de la tesis del Ministerio Fiscal de estar en presencia de actuaciones claramente delictivas, constitutivas de los delitos de malversación y falsedades en documentos públicos, postulando la legitimidad del Ministerio Fiscal para efectuar tal denuncia.

La legitimidad del Ministerio Fiscal para alegar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, está reconocida por esta Sala en doctrina que puede calificarse como pacífica, SSTS, entre las últimas, nº 453/2003 de 2 de Septiembre y 530/03 de 5 de Septiembre, así como los acuerdos de los Plenos no Jurisdiccionales de 9 de Marzo de 1993 y 27 de Febrero de 1998, todo ello con base en el art. 124.1 C.E. y arts. 1 y 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal reformado por Ley 14/2003 de 26 de Mayo, coincidente en este aspecto con el anterior --Ley 50/81--.

Desde esta realidad, y consiguiente admisión del motivo, pasamos al estudio del siguiente.

El motivo segundo, por la vía del Quebrantamiento de Forma, --art. 851-1º LECriminal--, denuncia una manifiesta contradicción en los hechos probados de la sentencia.

En la argumentación del motivo se concreta la contradicción en la expresión contenida en el factum, relativa a que requeridos el DIRECCION000 y Concejal para que presentaran facturas acreditativas de los pagos por ellos realizados en las obras objeto de subvención, se afirma en el factum que "....se aportó a la presente causa facturas de diversa índole referidas a distintas obras gestionadas por el Concello cuya certeza no está acreditada...." Hecho primero in fine, y lo mismo consta en el Hecho segundo in fine "....Gonzalo presentó una serie de facturas para acreditar pagos realizados por él cuya necesidad no se ha llegado a demostrar....". A pesar de ello, se dice en la fundamentación del motivo que no existió falsedad documental.

Ya se ha declarado por esta Sala, que el vicio in procedendo contenido en este cauce casacional, se refiere a la existencia de una contradicción in terminis que resulta de los propios términos del hecho probado de suerte que aparezca un doble y contrario relato, contradicción que debe ser relevante.

En el caso de autos lo que se denuncia es la contradicción jurídica de no extraer en la fundamentación las consecuencias jurídicas de lo afirmado en el factum, de que queda extramuros del vicio denunciado.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicados los artículos 432 y 435-1º del Código Penal. A través de este motivo el Ministerio Fiscal postula la existencia de dos delitos de malversación de caudales públicos, uno imputable al DIRECCION000 y otro al Concejal.

Realmente, la determinación de la naturaleza de los fondos solicitados por los absueltos en la instancia y concedidos por la Diputación de Lugo constituye el núcleo del tema a decidir, por las consecuencias que se derivan de la respuesta que se da a esta cuestión.

La fundamentación de la sentencia sometida al presente control casacional provoca una no pequeña perplejidad en esta Sala Casacional, en la medida que a lo largo de ella, no se escatiman censuras al proceder de los inculpados, llegándose incluso a solicitar en el F. J. séptimo, de acuerdo con lo prevenido en el art. 4-2º del Código Penal, que por parte del Gobierno se adopten las modificaciones necesarias en relación al delito fraude de subvenciones para evitar la impunidad de situaciones como la analizada "....en las que bajo la figura jurídica de la subvención, se ampara una verdadera situación de estafa en la que el sujeto, que al fin goza de la situación de confianza del propio concedente de la subvención, obtiene un lucro, ya personal ya sea por el destino arbitrario de los fondos subvencionados que percibe....", pero inexplicablemente fue la propia Sala sentenciadora la que aceptó la tesis de la subvención --que se beneficia de la condición objetiva de punibilidad de ser superior a diez millones de ptas.-- cuando el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales mantenidas en este aspecto en las definitivas, --folios 1837 y siguientes y acta del Plenario--, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de malversación del art. 432 y 435 del Código Penal con aplicación del art. 77, todos del Código Penal, calificación que aceptó en este aspecto la Acusación Particular --folios 1885 y acta del juicio oral--.

Desde esta calificación común de las acusaciones pública y particular, (ejercitada por la Diputación de Lugo), resulta, cuando menos paradójica, las críticas vertidas en la fundamentación de la sentencia, en la medida que esta, de manera escueta se decanta por el delito de fraude de subvenciones y no por el delito de malversación en base al principio de especialidad del art. 8 del Código Penal, lo que supone adoptar una decisión pero no argumentar el porqué de la elección.

La calificación dada en la sentencia recurrida a los hechos enjuiciados de fraude de subvenciones del art. 308, tiene la trascendente consecuencia de que al no alcanzar la cantidad de diez millones de ptas. --requisito o condición objetiva de punibilidad--, la conducta queda extramuros del Código Penal.

El argumento y la decisión de la instancia no son admisibles, y ya se anuncia la prosperabilidad del recurso del Ministerio Fiscal.

No cuestionamos que el sujeto activo del delito de fraude de subvenciones, pueda también serlo un funcionario público o autoridad, aunque de ordinario se trate de un beneficiario particular.

En sede doctrinal ha sido un debate abierto la posibilidad de que un funcionario público o autoridad puede ser sujeto activo de este delito, es decir, destinatario de la subvención. Así un sector doctrinal estima que puede serlo sólo un particular en la medida que particular es el beneficiario de la subvención por cuanto la subvención supone una transmisión de fondos del sector público al privado, no siendo posible que la Administración pública sea víctima y sujeto activo del delito, a lo que se añade que las finalidades públicas se atienden con fondos públicos y que cualquier desviación en esta materia daría lugar al delito de malversación de fondos públicos a ello puede añadirse el argumento sistemático de que el delito de fraude de subvenciones se encuentra en el titulo XIV del Código Penal que recoge delitos cuyo sujeto activo sólo puede ser el particular como ocurre en el más característico --delito fiscal-- y que no está previsto en ningún caso las penas de inhabilitación, que sería obligada en los delitos cometidos por funcionarios.

Otro sector doctrinal, partiendo de la literalidad del precepto, estima que sujeto activo del mismo puede ser, indistintamente, el particular o el funcionario público. La propia sentencia recurrida cita el art. 81.2 a) del Texto refundido de la Ley General Tributaria --Ley 31/90 de 27 de Diciembre--, que extendió el concepto de subvención a la disposición de fondos públicos para fomentar una actividad de utilidad o interés social. Tal posición ha quedado consagrada en la reciente Ley General de subvenciones --Ley 38/2003 de 17 de diciembre cuyo art. 2 declara que "....se entiende por subvención, a los efectos de esta Ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el art. 3 de la Ley, a favor de personas públicas y privadas....".

Así pues, podemos concluir esta cuestión afirmando que en relación al delito de fraude de subvenciones del art. 308, cuyo antecedente se encontraba en el art. 350 del Código Penal de 1973 introducido en la reforma de 1985, y que patentiza el interés del legislador por proteger la Hacienda Pública, no sólo desde la perspectiva de los ingresos vía delito fiscal sino también desde la vertiente de los gastos públicos, puede ser cometido por funcionarios y autoridades públicas. El tema tiene menos trascendencia de la que aparenta pues en todo caso, la concesión de una subvención a personas públicas, no lo es intuitu personae al funcionario o autoridad que la recibe, sino que será la persona pública que actúa a través de aquél, el verdadero beneficiario y esta sufriría el perjuicio de que el "formal" perceptor de la subvención le dedicase a su particular enriquecimiento, en cuyo caso, ya lo adelantamos, se estaría, también, en un supuesto de malversación.

Así relativizado el problema, en el presente caso debemos determinar la real calificación jurídica de las llamadas y calificadas "subvenciones" solicitadas y obtenidas por las personas absueltas en la instancia.

La reflexión de esta Sala Casacional, debe partir, como no podía ser de otra manera dado el cauce casacional utilizado en este motivo por el Ministerio Fiscal, desde el máximo respeto a los hechos probados.

Estos hechos probados contienen las siguientes y trascendentales afirmaciones:

1- Adolfo , DIRECCION000 del Concello de Pobra de Brollón solicitó como representante vecinal de dos comunidades distintas de vecinos, un total de cuatro subvenciones.

2- Tales "Comunidades Vecinales" carecen de toda regulación y control.

3- El mismo Adolfo informó como DIRECCION000 las solicitudes de subvención, que él mismo había solicitado como representante de las expresadas Comunidades Vecinales.

4- Asimismo firmó las correspondientes certificaciones relativas a haberse efectuado las obras para las que se solicitaron las obras (la subvención era abonada por la Diputación de Lugo tras la acreditación de su realización).

5- Las obras en cuestión ya se encontraban ejecutadas con cargo a otras partidas municipales o a otras subvenciones obtenidas con anterioridad.

6- Este dado era conocido por Adolfo dada su condición de DIRECCION000 del Concello.

7- Cobradas las cuatro subvenciones, por un total de 5.900.000 ptas., estas fueron ingresadas en la cuenta particular de Adolfo .

8- Las facturas presentadas por éste para justificar la realización de las obras objeto de subvención, no se corresponden con ellas.

9- No se ha podido concretar el destino dado por Adolfo al importe de las subvenciones cobrado e ingresado en su cuenta particular.

10- Utilizando el mismo modus operandi, Gonzalo , Concejal de dicho Concello solicitó y obtuvo dos subvenciones para lo que también contó con la firma de Adolfo .

11- Cobradas las dos subvenciones por Gonzalo por un importe de 2.950.000 ptas., presentó unas facturas para acreditar los pagos realizados por él, cuya veracidad no se ha demostrado.

De este escenario fáctico fluye de forma natural y jurídica la conclusión de no estar en realidad en presencia de un fraude de subvenciones. No es preciso acudir a la doctrina del levantamiento del velo porque este es transparente y deja ver toda la operación urdida por los absueltos.

Adolfo y Gonzalo , DIRECCION000 y Concejal, respectivamente, del Concello de Pobra de Brollón, primero dan vida a un ente ficticio que es la comunidad de vecinos, después piden en su nombre una subvención, la que es informada por el DIRECCION000 como es preceptivo, seguidamente presentan el certificado de la realización de las obras como presidente de la Comunidad de Vecinos tras lo que se produce el cobro de la subvención que es ingresada en la cuenta particular de ellos sin poder presentar facturas acreditativas de que ellos ya habían abonado la obra. Todavía la panoplia de roles se incrementa en el caso de Gonzalo , que como se acredita al folio 1869 de las actuaciones --Tomo VIII-- --que será objeto de un más detenido estudio al analizar el motivo decimotercero del recurso del Ministerio Fiscal--comparece en el acta de recepción definitiva en representación, también, de la constructora-adjudicataria.

La estrategia de escenificar la petición y obtención de una subvención que se incorpora al patrimonio de los solicitantes no puede ocultar la realidad de una malversación de fondos públicos del art. 432-1º en relación con el art. 435-1º, como se solicita por el Ministerio Fiscal.

Se está ante la modalidad básica del delito de malversación de acuerdo con el vigente Código penal que fue el solicitado por el Ministerio Fiscal que es más beneficioso que el anterior Código Penal, dado el sistema de pana prevista en base a la escala de caudales defraudados. Los autores de la acción imputada son Adolfo y Gonzalo , DIRECCION000 y Concejal, respectivamente del Concello de Pobra de Brollón, los que valiéndose del ardid de una pretendida subvención, han recibido unos fondos de la Diputación de Lugo, de indudable naturaleza pública los que no aplicaron a los fines previstos, y en la medida que ingresaron su importe en sus cuentas particulares, cabe, en base a estos hechos-base totalmente acreditados en la instancia, llegar al hecho consecuencia constituido por la afirmación de que se apropiaron en su beneficio del importe de lo percibido, lo que constituye la dovela que cierra el arco argumental, que inexplicablemente deja abierto la sentencia de instancia. Se trata de la conclusión de un juicio de inferencia totalmente acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, por lo que constituye una afirmación fundada y motivada, razonada y razonable, y por tanto, nada arbitraria.

No es que el funcionario o autoridad pública y tanto el DIRECCION000 como el Concejal tienen tal condición --entre otras SSTS 98/95 de 1 de Febrero, 777/95 de 13 de Junio y 1398/98 de 11 de Noviembre--, induzca, coadyuve o colabore con el solicitante o perceptor último de los beneficios solicitados, es que son ellos mismos quienes actuando con la ficción de la "comunidad vecinal" solicitan la subvención, la informan, certifican la obra y cobran su importe que luego incorporan a su patrimonio sin haber acreditado ningún pago adelantado que luego les debiera ser reembolsado, de suerte que resultó, en el caso presente, totalmente decisivo el apoyo desde el interior del entramado en el que se va a dar respuesta a la petición de subvención.

En efecto, acabamos de referirnos a la condición de autoridad o funcionario público de ambos absueltos en la instancia, lo que coincide con la descripción del sujeto activo en este tipo penal. El objeto, constituido en este caso por caudales o efectos públicos es igualmente claro, como también lo es el título competencial en virtud del cual, aquellos los tenían a su cargo --en tal sentido STS 1960/01 de 19 de Octubre, STS 1875/2000 de 1 de Diciembre y 875/2002 de 16 de Mayo--, la acción estuvo constituida por la acción de incorporación definitiva a su patrimonio --animus rem sibi habendi-- STS 1278/01 de 28 de Junio--, lo que lo distingue del animus utendi propio de los delitos previstos en los arts. 433 y 434 del Código Penal, en concreto este último, que constituye una novedad en el vigente Código Penal responde a la necesidad de poner coto al aprovechamiento privado de los bienes que integran la infraestructura de la Administración Pública, pero excluyendo de dicho aprovechamiento la intención apropiatoria definitiva. En el presente caso existió un concluyente propósito depredatorio.

Finalmente, el bien jurídico lesionado, estuvo constituido tanto por el perjuicio patrimonial que sufrió la Administración --en este caso la Provincial--, como por la lesión de la función pública en la correcta gestión de los recursos públicos y en la satisfacción de los intereses penales, todo ello con reflejo en el art. 103 de la C.E. No se está ante un delito sin víctima, por más que esta carezca de la corporeidad que tienen las personas físicas.

En el F. J. segundo de la sentencia se llega a afirmar con la significativa cita de la película "la tentación vive arriba", que tal proceder vendría a tener su conexión y sintonía en la entidad concedente de las subvenciones. Concretamente se afirma que "....se ha venido a acreditar que la situación en la que se conceden estas pretendidas subvenciones por parte de la Diputación Provincial no es propia de un Estado Social y Democrático de Derecho....". Evidentemente esta es una cuestión que queda extramuros del recurso del Ministerio Fiscal, pero es lo cierto que el fragmento de actividad analizado permite afirmar sin ambigüedad que no se está ante un supuesto de fraude de subvenciones, sino de una clara malversación de fondos públicos y a la misma conclusión se llegaría, como ya se ha dicho, aunque se sostuviera la realidad de la subvención, en la medida que el beneficiario final --la comunidad de vecinos-- no lo fue, al quedar incorporada la subvención al patrimonio de los solicitantes. Es una constante de la actividad judicial en el orden penal, es que la verdad judicial es con frecuencia una verdad fragmentaria --STS 598/03 de 2 de Abril--, en relación a toda la secuencia ocurrida, porque la actividad probatoria de cargo suele retener determinadas acciones o comportamientos y no otros, pero esta situación no debe impedir ni atenuar las responsabilidades que se acrediten de los comportamientos analizados.

Por eso, resulta tanto más llamativa la tesis que se sostiene en la sentencia recurrida de fraude de subvenciones. --las que se califican como "pretendidas subvenciones" como acabamos de ver--, tesis que fue, significativamente la alegada por las defensas, y que de consolidarse, produciría en planteamientos como el expuesto el efecto perverso de permitir la impunidad del delito de malversación de fondos públicos por importe inferior a diez millones de ptas. Un vaciamiento de este tipo penal que sería toda una invitación a los que desempeñan una función pública de conseguir el propio enriquecimiento a costa de fondos públicos, eso sí, por importe inferior a diez millones de ptas. lo que garantizaría la inactividad del sistema de justicia penal, y sólo la posible responsabilidad administrativa, menos grave, más difusa y mucho menos estigmatizante.

Obviamente este planteamiento se encuentra en las antípodas del cuadro de principios a los que debe acomodar su actuación la Administración Pública contenido en el citado art. 103 C.E., que se refiere a los principios de legalidad, objetividad, imparcialidad y eficacia, todo ellos de indudable aplicación a la Administración Local, cuya autonomía, consagrada en el art. 140 se refiere a su funcionamiento, pero desde la vigencia de aquellos principios.

Como se decía en la STS 1382/02 de 17 de Julio, en relación a otro delito, pero también incluido dentro del Título XIX --Delitos contra la Administración Pública-- denominador común de todas las conductas allí descritas, es el daño constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerle porque como custodios de la legalidad son los primeros obligados a respetarlo, y esta quiebra puede producir devastadores efectos en los ciudadanos "....pues nada consolida más el Estado de Derecho, que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley....".

La calificación que se postula de la acción enjuiciada, de malversación de fondos públicos del art. 432 del vigente Código podría presentar una objeción sólo aparente que no real, de índole procesal que es preciso afrontar y despejar.

Según el art. 1.1º letra i de la LO del Tribunal del Jurado, a él le corresponde el enjuiciamiento del delito de malversación de fondos públicos. Esta cuestión no se suscita en esta sede casacional, sino que fue la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular --folios 1838 y 1885-- solicitando la apertura del juicio oral --tras la subsanación de un error inicial--, para ante la Audiencia Provincial de Lugo --folio 1906--, lo que así se acordó por proveído de 21 de Enero de 2002.

La decisión fue totalmente correcta y en ningún momento ha existido controversia alguna ya que existen otros delitos conexos, como son los de falsedad documental, a los que en su momento nos referiremos, que de acuerdo con las normas de conexidad del art. 5 LOTJ atraen la competencia de la totalidad del asunto al tribunal de la Audiencia Provincial.

Poco importa que no se conozca el destino concreto final del dinero, cuando está acreditado que lo incorporaron a su patrimonio particular y que las documentales ofrecidas no acreditaron, a juicio del Tribunal sentenciador, que se pudiera tener por probado un pago adelantado por ellos de las obras objeto de la subvención, que justificaría un derecho de reembolso.

Se está, en conclusión ante la figura delictiva del art. 432-1º del Código Penal en relación con el art. 435-1º, delito que está en la modalidad de delito continuado, y por tanto con aplicación del art. 74 del Código Penal, bien que con distinta intensidad, ya que el cometido por Adolfo , se desarrolló a través de las cuatro "subvenciones" que solicitó, informó, certificó y cobró, en tanto que la malversación de Gonzalo lo fue en las dos subvenciones recogidas en el segundo apartado de los hechos probados, lo que tendrá su incidencia en la individualización judicial de la pena.

Hemos optado por el tipo básico del art. 432 de acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal, atendiendo al importe de lo malversado --cinco millones novecientas mil ptas. y dos millones novecientas cincuenta mil ptas-- no se estiman tales cantidades de especial gravedad ni tampoco se ha probado un grave daño o entorpecimiento público.

Pasamos seguidamente al estudio de los motivos cuarto y quinto del recurso del Ministerio Fiscal que, por el mismo cauce del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal, denuncia como indebidamente inaplicados los arts. 390.1.2º y 4º del Código Penal en referencia a los diversos documentos oficiales firmados por el acusado Sr. Adolfo con el fin de dar vida a las pretendidas "subvenciones", tales documentos fueron en primer lugar la solicitud de subvención en nombre de las pretendidas Comunidades Vecinales, luego su informe favorable en su condición de DIRECCION000 y miembro de la Comisión de Gobierno del Concello de Pobra de Brollón, y finalmente firmaba las certificaciones de finalización de las obras que se iban a sufragar con las subvenciones, cuando era sabedor de que las mismas ya estaban efectuadas.

Al respecto es clara la existencia de tal delito ante el juicio de certeza exteriorizado en el factum --cuyo respeto es obligado dado el cauce casacional--, en el que se consigna la forma de los documentos aludidos en términos inequívocos "....el acusado, para formalizar las instancias incluyó distintos concejales de su grupo político...."; "....las informó favorablemente como DIRECCION000 ...."; "....el acusado firmó cuatro certificaciones acreditativas de la realización de las obras ... tales obras se encontraban previamente ejecutadas con cargo a otras partidas municipales.... circunstancia de la que era conocedor el acusado por su condición de DIRECCION000 ....".

Hubo una consciente e intencional alteración de la verdad en la documentación primero para solicitar la "subvención" y luego para cobrarla. Esta actividad era de alguna manera consustancial al despliegue de su antijurídica actividad para conseguir el fin apetecido: el cobro de la subvención de forma y manera que se está en presencia de falsedades instrumentales cometidas por autoridad que presentando la forma de la continuidad delictiva --art. 390.1. 2º y 4ª del Código Penal en relación con el art. 74 del Código Penal-- se encuentran en concurso medial con el delito de malversación de caudales públicos antes estudiado, y por tanto le es de aplicación la regla penológica del art. 77-2º del Código Penal.

El delito se encuentra en grado de consumación y del mismo es responsable el acusado en concepto de autor.

Procede la estimación de los dos motivos.

La estimación de ambos motivos exime del estudio del sexto formalizado de forma subsidiaria para el supuesto de que se estimara que las falsificaciones descritas lo habían sido por el recurrido pero como persona particular.

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos séptimo y octavo, referidos a las falsedades documentales efectuadas en esta ocasión por el acusado, y también absuelto en la instancia, Gonzalo , Concejal del repetido Concello.

Se trata de dos motivos idénticos a los acabados de estudiar, sólo que referidos al Concejal citado. Al respecto se dice en el factum que "....de otra parte y utilizando el mismo modus operandi, el también acusado Gonzalo .... obtuvo --entre otras-- las siguientes subvenciones....".

La identidad de modus operandi supone que el acusado tras conformar unas supuestas Comunidades Vecinales, en nombre de ellas solicitó la subvención, nada se dice en el factum respecto si las informó en el Ayuntamiento, como miembro de la Comisión de Gobierno, pero a los folios 475 y siguientes consta testimonio del acta de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 19 de Septiembre de 1994 en el que consta que el acusado formaba parte de la misma. Significativamente se comprueba en este control casacional que en dicha Comisión de Gobierno no se adoptó ningún acuerdo sobre construcción de un palco de música y cierre de polideportivo en la Comunidad Vecinal de Cereixa, por lo que se faltó a la verdad cuando en el certificado remitido a la Diputación de Lugo obrante al folio 792 se dice que en dicha Comisión de Gobierno se acordó la construcción de dicho palco y cierre de polideportivo en Cereixa. Dicho certificado aparece firmado por el DIRECCION000 , cuando es lo cierto que dicho acuerdo no fue adoptado. También al folio 489 existe el acta de otra sesión de la Comisión de Gobierno de 15 de Febrero de 1995 en la que consta que, como miembro de la Comisión, se encontraba Gonzalo .

Además, firmó la certificaciones acreditativas de la finalización de las obras correspondiente con el examen de los folios 793 y siguientes, y en relación a la segunda de las "subvenciones" en la que intervino, al folio 916 se acredita su participación en la Comisión de Gobierno en la que se aprobó la petición y firmó la certificación de la realización de las obras.

La condición del acusado como Presidente de la Comunidad de vecinos de Cereixa --expediente de subvención del año 1994--, consta acreditada al folio 779, y al folio 906, idéntica condición en relación a la subvención del año 1996 (servicios y duchas en polideportivo). Se está en presencia de diversas falsedades documentales efectuadas por autoridad o funcionario público, ya que su intervención lo fue en concepto de Concejal y dentro del marco de sus competencias.

Al igual que decíamos en el anterior Fundamento Jurídico, se está en falsedades documentales continuadas --art. 390.1 2º y 4º en relación con el art. 74, que son instrumentales del delito de malversación estudiado en el Fundamento Jurídico segundo y cuya penalidad debe efectuarse según las reglas del art. 77 del Código Penal de las que es autor Gonzalo .

Procede la estimación de ambos motivos.

La estimación de ambos motivos, exime del estudio del motivo noveno dada su naturaleza subsidiaria respecto del séptimo y octavo, para el supuesto que no se estimase la condición de autoridad o funcionario del acusado, y por la misma razón tampoco se entra en el estudio de los motivos décimo, undécimo y duodécimo, también subsidiarios entre sí.

Pasamos al estudio del motivo decimotercero relativo exclusivamente a Jose Ángel cuya absolución está justificada en el Fundamento Jurídico cuarto.

El motivo discurre por el cauce del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal.

El Ministerio Fiscal formaliza el presente motivo con la pretensión de que el Sr. Jose Ángel sea condenado como autor de un delito de falsedad de los artículos 390.1-2º y 4º del Código Penal, considerándole como funcionario público, estimando que ha existido un error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, citando como documento casacional acreditativo de tal error el Acta de Recepción con fecha 28 de Noviembre de 1994 del palco de parroquia de Cereixa obrante al folio 1869, estimando que se trata del mismo palco al que se refieren los folios 1735 y 1736 contenidos en una certificación del Sr. Secretario del Ayuntamiento en el que consta que tal obra fue recibida definitivamente el 21 de Diciembre de 1994, entre otras obras, constando los concretos pagos que se efectuaron con cargo a dicho palco, con la consecuencia radica en el motivo de que el Sr. Jose Ángel certificó dos veces el mismo palco.

Como ya se ha dicho, esta cuestión está abordada en el F. J. 4º de la sentencia que sin escatimar calificativos sobre el actuar del perito "....con independencia de la lenidad con la que aparece actuar profesionalmente tal perito en sus certificaciones...." afirma que nada se ha acreditado en manera irrefutable al respecto, concluyendo con que "....estamos en presencia de lo que sólo es una elucubración potencial o presunción inconexa y, por tanto, no admisible para fundamentar una sentencia condenatoria....".

El cauce casacional por el que discurre el motivo, el del error facti, exige para su éxito, la existencia de un documento en el preciso concepto que tal término tiene en esta sede casacional -- por todas STS de 10 de Noviembre de 1995-- y que dicho documento sea demostrativo del error denunciado, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión por sí mismo, sin necesidad de acudir a otras pruebas, razonamientos o hipótesis, lo que se suele calificar como literosuficiencia.

A ello debe añadirse que el error no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, pues la prueba documental no tiene un prius de credibilidad sobre el resto de las pruebas, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y valoración razonada en los términos del art. 741 LECriminal.

Finalmente el documento debe obrar en la causa y ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe su estimación si sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes.

Dada esta doctrina pasamos al estudio del motivo.

El documento del folio 1869 citado por el Ministerio Fiscal tiene el valor de tal a los efectos del presente motivo, pero su examen no acredita en modo alguno con la claridad y certeza a que nos hemos referido, el denunciado error en el que se dice incurrió el Tribunal.

En efecto, dicho documento se refiere al testimonio del acta de recepción definitiva de la "construcción de palcos de música en las parroquias del Municipio", firmado el 28 de Noviembre de 1994. No se especifica en dicho documento la ubicación de tales palcos por lo que su identificación es, cuando menos, ambigua si nos atenemos, como es obligado, al propio documento.

Cita también el motivo el documento obrante al folio 783, referente a una certificación de obra relativa a "construcción de palco se música, cierre deportivo y acondicionamiento Camino Panadexo", de fecha 21 de Diciembre de 1994, firmado por Gonzalo como Presidente de la Comunidad de Vecinos y por Jose Ángel . De la fecha de este documento, por comparación con el anteriormente citado, tampoco se puede deducir con la certeza que exige un pronunciamiento condenatorio, que el palco en cuestión se haya abonado dos veces. Más aún, al folio 1734 obra un certificado del Sr. Secretario del Concello en donde en relación a las obras efectuadas, consta al punto 4.1 la construcción del Palco en Cereixa, el que se dice que fue recibido provisionalmente el 15 de Noviembre de 1993 y de forma definitiva el 28 de Noviembre de 1994 --folio 1736--, lo que coincide exactamente con el acta de recepción definitiva del folio 1869 citado en el motivo.

Procede por tanto la desestimación del motivo por no aparecer acreditado el error que se denuncia.

El rechazo arrastra al motivo siguiente decimocuarto, formalizado para el caso de que no se estimase que Jose Ángel no tenía la condición de funcionario público.

Recurso de Gonzalo .

Como ya se ha dicho, se trata del Concejal del Concello que fue absuelto en la instancia.

No obstante ello, ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de cuatro motivos, en los que se denuncia:

1. La vulneración del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva porque se admitió la personación en la causa de los Concejales del PSOE-PSG y de diputados autonómicos del Bloque Nacionalista Gallego.

2. Porque considera atentatorio del derecho a la presunción de inocencia que se diga en el factum que el recurrente utilizó el mismo modus operandi que el DIRECCION000 .

3. Porque la documental de las facturas y certificaciones bancarias aludidas en el motivo acreditaría que efectivamente él abonó tales obras de su bolsillo, y posteriormente, cuando se cobró la subvención se reembolsó, y, finalmente

4. En el cuarto motivo se niega la existencia de falsedad alguna.

Desde la reflexión de que el recurso es contra el fallo y no contra la argumentación podría rechazarse sin más el recurso, que, además, ha quedado sin contenido con la estimación del formalizado por el Ministerio Fiscal, sin embargo, con el fin de no dejar cuestión sin responder, incluso más allá de las exigencias que se derivan del principio de tutela judicial efectiva, entendido como el derecho a obtener una respuesta fundada, coincidente o adversa con lo solicitado, podemos indicar:

1. ) Resulta llamativo, cuando menos, el argumento de que los concejales del Concello no debieron ser admitidos como acusación particular por la razón de que sólo el DIRECCION000 en caso de urgencia y el Pleno, con carácter ordinario están legitimados para el ejercicio de acciones en casos, como el presente, en el que el denunciado es el propio DIRECCION000 .

Es obvio que los concejales, como tales, están legitimados para instar el ejercicio de las acciones penales correspondientes para la depuración de responsabilidades penales en que pudiesen haber incurrido los responsables de las Corporaciones de las que aquéllos forman parte. --Basta al respecto la cita del art. 7-3º LOPJ-- que concede legitimación incluso a las asociaciones o grupos que resulten afectados, por no citar el art. 101 de la LECriminal que consagra la acción popular. Seriamente no puede cuestionarse la legitimación de los concejales, respecto de cuestiones que afectan al propio Ayuntamiento.

La referencia a que la denuncia que dio lugar a la incoación de los hechos no partió del Ministerio Fiscal sino de los concejales, sólo acredita el legítimo interés y diligencia de los denunciantes, y su acierto en la acción ejercitada que fue apoyada y sostenida por el Ministerio Fiscal tan pronto tuvo conocimiento, siendo, precisamente el Ministerio Fiscal quien ha recurrido en casación la sentencia absolutoria de la instancia.

2- Se critica en el motivo segundo la argumentación de la sentencia de estar en presencia de una subvención, y que determinó su absolución por no alcanzar lo defraudado, los diez millones de ptas. Simplemente se discrepa de la valoración que se efectúa en la instancia a pesar de que concluyó la absolución. La estimación del recurso del Ministerio Fiscal deja sin contenido al motivo.

3- Se hace referencia a unas facturas para acreditar el pago previo hecho por el recurrente de las obras subvencionadas. La sentencia de instancia, tras el análisis de las mismas no consideró acreditado este hecho, y la documentación reflejada en el motivo en modo alguno acredita el pretendido error. Que las empresas constructoras hayan cobrado unas obras no implica, como parece insinuar el recurrente, que dicho pago haya sido efectuado por éste, o que las obras se correspondan con las que iban a ser subvencionadas. El factum es tajante.

4- Finalmente, la pretensión que del factum no se deduce ningún ilícito penal --que en la tesis de la sentencia quedaría enervado por la concurrencia de la circunstancia objetiva de punibilidad de no sobrepasar la subvención de los diez millones de ptas-- es claramente inadmisible, no respeta el factum, y, además, como se ha razonado en el recurso del Ministerio Fiscal, lo que se ha producido es un delito de malversación.

En materia de costas, procede declarar de oficio las derivadas del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, imponiéndose a Gonzalo las derivadas del recurso por él formalizado, dada su total desestimación.

III.

Por los razonamientos contenidos en los Fundamentos Jurídicos cuarto, quinto y sexto, los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de malversación de los delitos 432-1º y en relación con el art. 435 en la modalidad de continuados de acuerdo con el art. 74. Son autores Adolfo y Gonzalo , cada uno de un sólo delito.

Asimismo, cada uno de los citados, son autores cada uno de ellos de un delito de falsedad en documento público cometido por autoridad o funcionario público, del art. 390-1º, 1 y 4 del Código Penal también continuado que se encuentran en concurso medial-instrumental con los delitos de malversación por lo que es de aplicación, a efectos penológicos, del art. 77 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en ninguno de ellos.

A efectos de motivarse la individualización judicial de las penas a imponer debemos efectuar las siguientes consideraciones:

1- Los delitos de malversación cometidos son del tipo básico del art. 432-1º, que tiene señalada pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta de seis a diez años.

2- Al encontrarse ambos delitos en la modalidad de continuados, es de aplicación el art. 74, ahora bien, tratándose de un delito contra el patrimonio --aunque sean públicos los fondos--, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala en aplicación del principio de especialidad --SSTS de 17 de Marzo de 1999, 11 de Octubre de 1999, 9 de Mayo de 2000, 2028/02 de 12 de Diciembre, 2028/02, de igual fecha y 1753/02 de 22 de Octubre--, es de aplicación el párrafo 2º del art. 74, que permite recorrer la pena en toda su extensión, con exclusión del párrafo 1º que determina como preceptiva la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior.

De acuerdo con ello, estimamos más respetuoso con el principio de proporcionalidad fijar las penas por cada delito de malversación en el mínimo legal --tres años de prisión-- por la consideración de que ya la pena mínima es suficientemente reparadora del daño producido y adecuada a la culpabilidad, y de que el importe malversado, no exige una sanción superior. En consecuencia, acordamos la imposición a Adolfo y a Gonzalo de las penas, a cada uno, de tres años de prisión, en cuanto a la pena, también principal, de inhabilitación absoluta, acordamos su imposición en la extensión de siete años, límite situado en la mitad inferior, pero no coincidente con el mínimo legal, y ello porque aquí, sí se valora la continuidad como un plus en la medida que esta pena se proyecta sobre la imposibilidad del ejercicio de cargos públicos, cuyo abuso por parte de los condenados, permitió el delito enjuiciado.

3- Concurre además en ambos la comisión de un delito de falsedad en documentos públicos cometido por autoridad o funcionario --art. 390.1. 1º y 4, también continuado, que tiene fijada pena de tres a seis años de prisión, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial. Dicho delito --uno para cada condenado-- se encuentra en concurso medial/instrumental con el delito de malversación con aplicación del art. 77 Código Penal.

4- Estimamos como delito más grave el de malversación por el motivo de tener asignada una pena mayor en la medida que por la continuidad podría recorrerle la pena en toda la extensión, aunque, como hemos razonado, no se aplique al presente caso, e igualmente consideramos más beneficioso la imposición de una única pena, correspondiente al delito de malversación, absorbiendo el de falsedad, que la punición separada de ambas infracciones. En efecto, el mínimo a imponer con la punición separada, teniendo en cuenta la continuidad delictiva de ambos sería claramente superior a la pena única correspondiente a la mitad superior de la prevista para el delito de malversación que se sitúa entre los cuatro años y seis meses hasta los seis años de prisión, todo ello de conformidad con el párrafo 2º del art. 77.

De acuerdo con los razonamientos expuestos, acordamos la imposición de una única pena de prisión de cinco años e inhabilitación absoluta por tiempo de siete años para Adolfo .

En relación a Gonzalo acordamos una pena de prisión de cuatro años y seis meses e inhabilitación absoluta por tiempo de siete años.

La distinta extensión de la pena de prisión se justifica por la condición de DIRECCION000 de Adolfo y por haber intervenido en relación a cuatro "subvenciones" con un total malversado de cinco millones novecientas mil ptas., con las correspondientes falsedades documentales, en tanto que en el caso de Gonzalo , sólo intervino en dos "subvenciones" con un total malversado ascendente a dos millones novecientas cincuenta mil ptas., con menor número de salsedades dcumentales, diferencias que justifican sobradamente el incremento en seis meses de la pena de prisión en relación al primero.

Acordamos, igualmente, la imposición de de las costas de la primera instancia en dos quintas partes a cada uno de ellos, siendo de oficio la quinta parte restante correspondiente a la persona absuelta.

En materia de responsabilidad civil, Adolfo indemnizará a la Diputación Provincial de Lugo en cinco millones novecientas mil ptas. --35.459,71 euros-- y Gonzalo en dos millones novecientas cincuenta mil ptas. --17.729,96 euros--, cantidades interesadas por el Ministerio Fiscal y coincidentes con el caudal malversado.

Que debemos condenar y condenamos a Adolfo y Gonzalo , como autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, cada uno de ellos de un delito de malversación continuado en concurso medial con un delito de falsedad documental, también continuado a las penas de cinco años de prisión y siete años de inhabilitación absoluta al primero de los nombrados, y cuatro años y seis meses de prisión y siete años de inhablitación absoluta al segundo.

En concepto de responsabilidad civil, Adolfo indemnizará a la Diputación de Lugo en 35.459,71 euros y Gonzalo en 17.729,96 euros. .

Se le imponen a cada uno dos quintas partes de todas las costas causadas en la instancia, siendo de oficio la quinta parte restante.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.