El concepto del derecho en los maestros De Diego, Castán Tobeñas y Castro Bravo
| Autor | Juan Bms. Vallet de Goytosolo |
| Páginas | 1013-1034 |
Page 1013
Felipe Clemente de Diego, José Castán Tobeñas y Federico de Castro y Bravo, maestros de civilistas indiscutibles, se debatieron, los tres, entre su íntima concepción iusnaturalista y el positivismo legalista aún dominante. Por eso, creo de interés rememorar el concepto del derecho que cada uno de ellos alcanzó, en esa síntesis, en sus reflexiones científicas.
El catedrático de derecho civil y presidente del Tribunal Supremo de Justicia, Felipe Clemente de Diego, viene a efectuar una síntesis de la concepción neotomista, en la dirección señalada por Suárez en el siglo XVI y por los iusnaturalistas católicos del siglo XIX, y de la concepción moderna del Estado y del derecho. En consecuencia, tiene que enfrentarse con las aporías que resultan al pretender conjugar aquéllas con ésta. Él las resuelve -como después veremos- con la analogía iuris, tomando por punto de apoyo el ofrecido por la enumeración de las fuentes de derecho en el originario título preliminar del Código civil, que considera aplicable con carácter general a todo el derecho positivo español.
Veamos cuáles son los dos caminos que, razonadamente, este ilustre maestro sigue para formular el concepto más genérico de derecho: uno es el del método analítico y otro el del método sintético.
Por la vía analítica, parte De Diego de la etimología de derecho, que procede de directus, -a, -um, participio de dirigo, -is, -ere, que significa dirigir, enderezar, alinear, que «en castellano conserva la forma culta y sin transformación» de la palabra directo, directa, «con el sentido de recto, inflexible, rígido, que no se tuerce a un lado ni a otro», opuesto a «torcido, con cuyo vocablo se califica al hombre que no obra con recti-Page 1014tud y a su conducta»1. También 2 enfoca la palabra derecho de conformidad al genuino sentido dado a la palabra ius en el derecho romano clásico. «El derecho -dice- es realización de la justicia y ésta manda dar a cada uno lo suyo»; y, seguidamente: «El orden social es la proporción y medida en las relaciones necesarias a la sociedad humana»... «El fin del derecho es la realización de la justicia en las relaciones de coordinación y subordinación que forman la trama de la sociedad, y por aquí la conservación del orden social como conviene a la vida racional y libre en relación al último fin del hombre».
Obtiene estas segundas observaciones por el que denomina procedimiento sintético 3, «partiendo del orden universal de la creación, de que es uno a los factores el hombre, ligado con los demás y regido a este respecto por la ley eterna. Pero el hombre que, en su cualidad de ser natural, participa como los demás seres del mundo de ese orden y de esa ley, es además un ser racional y libre y tiene, por tanto, en ellos una participación especial y más excelsa. Como ser racional conoce su fin que es el bien infinito y los medios para conseguirlo; como ser libre debe poner éstos al servicio de aquél, aunque su libertad limitada le engañe no pocas veces».
Relacionando el conocimiento alcanzado hasta aquí por el método sintético -según el cual la consecución de la justicia es la finalidad del derecho- y el obtenido por el método analítico -la percepción del orden universal y del específico papel del hombre, con su cualidad de ser racional y libre dentro del mismo-, podía haber llegado De Diego a la concepción aristotélico-romano clasico-tomista del derecho. Es decir: a la consideración de éste como lo justo y equitativo, o como el arte y la ciencia para determinarlo. Y también pudo haberlo diferenciado, dentro de este orden, de la moral y de la política, por la función específica que corresponde al derecho de determinar lo justo en las relaciones sociales 4, y, así, pudoPage 1015 haber considerado las leyes como uno de los instrumentos para facilitar esa función ?aliqualis ratio iuris y no ius propie loquendo 5, ni causa iuris 6.
Pero De Diego, después de llegar a la indicada concepción general del derecho, que identifica con el orden moral, prosigue razonando por un camino distinto del aristotélico-romano-tomista, al partir de la confusión del derecho con su norma, la ley. Así no deriva del orden social hacia la determinación de lo justo, como «proporción o medida de las relaciones necesarias a la sociedad humana», sino hacia su subsunción en la norma que debe ayudar a determinarlo y, según entiende, a imponerlo coactivamente. Cosa esta última que si bien es cierta en las normas imperativas de derecho necesario, no lo es en las de derecho voluntario 7. Así se observa claramente que identifica el orden con una de sus reglas, cuando explica 8: «Ese orden de relaciones esenciales a la sociedad tiene razón de medida o regla de aquellas obligaciones o facultades correlativas que forman las prestaciones de la conducta jurídica. El derecho aparece, pues, como la dirección de la conducta social humana al bien exigido imperiosamente por las relaciones esenciales a la sociedad humana, y si esa conducta social se desdobla en obligaciones que se imponen al hombre y en facultades que le competen y en reglas que determinan unas y otras, bien puede concluirse que el derecho es: "el conjunto de derechos u obligaciones y de facultades del hombre y de las reglas que determinan unas y otras para el cumplimiento del bien exigido imperiosamente por las relaciones especiales a la sociedad humana"».
Como vemos, este ilustre maestro, partiendo de la concepción genuina del derecho, deriva hacia una concepción normativista-legalista, en la que el Estado no sólo asume la función de velar por el derecho sino también monopoliza la de formularlo e imponerlo coactivamente.
Es cierto en parte que, como dice 9, el derecho, «si por esencia no es coercible, propende por naturaleza a servirse de la coacción para imponer sus mandatos». Sin embargo, en cuanto la determinación de lo justo y su realización, es más cierto que es más frecuente que tal determinaciónPage 1016 se efectúe convencionalmente y se cumpla de modo voluntario, y que tan sólo a veces se requiere que sea determinado conflictualmente y se cumpla coactivamente.
Al no ser del todo cierta la premisa enunciada por De Diego, tampoco es cierta sino en parte la segunda de sus dos siguientes conclusiones acerca de que en el derecho, «en su calidad de poder interno irrefragable, requiere de necesidad una institución, un organismo encargado de formular el derecho y de cumplirlo y hacerlo cumplir cuando se infrinja». Para concluir seguidamente: «Esta institución encuentra en el Estado, el gran propulsor de los fines sociales, que si presta este servicio al derecho, también lo recibe de él organizándose y obrando con arreglo a sus exigencias. Derechos y Estado son dos círculos de vida independiente, pero que se completan: el primero sin el segundo, sería poco menos que letra muerta, y el segundo sin el primero sería pura fuerza material».
Es más exacto decir que el derecho es una realidad objetiva, el conocimiento del cual lo descubre el hombre en la naturaleza de las cosas, en virtud del sentido de lo justo y de la razón natural inherentes a la naturaleza del hombre. Pero, por sus propias limitaciones, el hombre necesita instrumentos para guiarle en el camino de la determinación de lo justo, como las leyes, que son normas orientadoras, emanadas del poder político en todos sus órdenes y grados, pero también lo son las costumbres, los principios, alumbrados por jurisprudencia práctica y la ciencia teórica del derecho, las resoluciones de jueces o tribunales y las respuestas a cuestiones de los jurisconsultos. Por lo tanto, en un régimen estatal, si bien el Estado tiene entre sus funciones la de velar por el derecho y debe someterse a él en su estructura y funcionamiento; no obstante el derecho no es emanación suya, sino que le trasciende, y el alumbramiento y determinación del mismo es función de la ciencia y el arte del derecho, excepto aquellas determinaciones necesarias que, en cierto estado de desarrollo, sólo el poder legislativo puede efectuar.
La deriva que sigue De Diego, conforme la orientación de la Modernidad, le lleva consecuentemente a diferenciar dos acepciones de derecho 10: «según se le mire en sí mismo, es decir, en su realidad objetiva con esa ilusión del sujeto llamado a cumplirla, o en relación con ésta», las del derecho objetivo y el derecho subjetivo.
El primero: «En sí mismo, objetivamente, como ordenación exigida por las relaciones esenciales a la sociedad, es algo que se impone a nuestra voluntad y regula sus actos, es una norma o regla de conducta».
El derecho subjetivo «es una facultad de hacer o exigir» «tal o cual prestación» a la que «obliga a otro el derecho objetivo», y que expresamos al decir «mi derecho», «tengo derecho a esto o a lo otro».Page 1017
Hemos visto cómo De Diego parte de una concepción omnicomprensiva del derecho, como orden social justo y que deriva, con la corriente iusnaturalista moderna, hacia una concepción normativa del derecho, y, con la iniciada en el siglo XVII y alcanzada desde finales del XVII, a la concepción estatal y coactiva del derecho, pero sin por eso apartarse de su concepción inicial genérica. Por esto, para salvar las aporías existentes entre ésta y aquéllas, De Diego necesita admitir el derecho natural y la equidad como realidades jurídicas vivas, e interferirlas en el derecho objetivo.
El derecho -dice 11- es uno en esencia; si no lo fuera no hubiéramos podido formar concepto de él; pero es vario en sus manifestaciones
. El derecho natural «es alumbrado por la ley de la razón» -dice siguiendo a Augusto Comas-, y aquel otro [el positivo] que, como consecuencia o determinación de aquél, se establece por ley o por costumbre, en armonía con las varias necesidades sentidas en cada tiempo y lugar...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba