La lucha contra la discriminación en la Unión Europea

Las dos temáticas en torno a las cuales se ha desarrollado la doctrina del TJUE sobre la discriminación indirecta han tenido una evolución relativamente accidentada, de la cual es posible deducir una tendencia históricamente expansiva y actualmente estancada del concepto. En los casos Danfoss²³y Dato²⁴, que por sí mismos sintetizan perfectamente la postura clásica del TJUE en torno a la valoración de puestos de trabajo y sus consecuencias en la inferior retribución de las categorías feminizadas, el Tribunal analiza los factores concretos (responsabilidad, formación,

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disponibilidad etc.) y los criterios genéricos utilizados en la justificación de la diferencia retributiva entre categorías para llegar a la conclusión de que la práctica objeto de impacto adverso estadístico para no constituir discriminación indirecta requiere, primero, ser verdaderamente necesaria para el ejercicio de la actividad laboral y, después, ponerse en conexión con los factores concurrentes en las categorías ocupadas mayoritariamente por mujeres para garantizar que también las condiciones en que se desarrolla su actividad son adecuadamente valoradas desde la perspectiva retributiva.

Podría decirse, con todo, que en la consolidación de esta doctrina el TJUE ha pronunciado criterios generales acerca de la identificación de trabajos de igual valor más generosos en su formulación teórica que en su aplicación práctica más reciente a los supuestos concretos planteados ante el TJUE. Y resulta particularmente interesante que, así como aquellas formulaciones teóricas abiertas sintetizadas en las sentencias dictadas en los asuntos Danfoss y Dato, datan de la década de los 80, a fines de la década de los 90 y en la década actual los pronunciamientos del TJUE parecen estancarse en interpretaciones considerablemente más estrechas.

En el asunto Wiener Gebietskrankenkasse²⁵al plantearse ante el Tribunal comunitario una cuestión prejudicial relacionada con la menor retribución establecida para los psicoterapeutas psicólogos (mayoritariamente mujeres) que para los psicoterapeutas médicos (mayoritariamente hombres) pese a que la actividad realizada por ambos era idéntica, el Tribunal justificó la legitimidad comunitaria de la diferencia retributiva en la diferente formación de base y en la mayor movilidad (disponibilidad para otras funciones) de los médicos psicoterapeutas. Pese a que esta misma sentencia menciona el asunto Danfoss para justificar la diferencia retributiva en atención a la diferencia de los factores concurrentes, lo hace con un sentido muy diferente al que informó aquella sentencia de la década anterior. Y ello porque, según la misma, la formación adquirida puede ser causa de diferencia retributiva sólo si resulta esencial para el trabajo que se realiza ²⁶en tanto que la disponibilidad para trabajar en horarios y lugares variables justifica una eventual diferencia retributiva solo si implica una prestación cualitativa superior vinculada al desarrollo del trabajo²⁷. Resulta evidente que la sentencia del Tribunal comunitario de 1999 no interpreta los factores alegados para justificar la diferencia retributiva con la misma contención aplicativa de la sentencia Danfoss. Pero el distanciamiento más claro y rotundo respecto a la doctrina sentada en los asuntos Dato y Danfoss se produjo con la sentencia dictada en el asunto Cadman²⁸, en 2005. El TJUE abordó directamente el requisito de la antigüedad como susceptible de implicar tratos discriminatorios indirectos por razón de género (dado el mayor nivel de rotación de la mano de obra femenina) y concluyó en su validez comunitaria. Para ello partió de la validez a priori de dicho criterio de selección. De modo contrario a como había establecido en los asuntos Dato y Danfoss el TJUE eliminó la aplicación de la modificación de la carga de la prueba y presumió la validez del criterio de la antigüedad, transfiriendo a la víctima de una discriminación estadística de esta naturaleza la obligación de probar su carácter injustificado.

En el supuesto del trabajo a tiempo parcial la relación con la concurrencia de discriminación indirecta por razón de sexo resulta más

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que evidente²⁹: se trata de normas, cláusulas o actuaciones que configuran un tratamiento laboral peyorativo para los trabajadores a tiempo parcial, que por su composición mayoritariamente femenina constituye discriminación indirecta a menos que concurra justificación objetiva y razonable para la medida originaria del impacto adverso. Esta vinculación explica el volumen de sentencias emitidas por el TJUE al respecto³⁰, de cuya evolución es posible deducir una cierta contención en los primeros años de la década de los 90 en el ámbito aplicativo del principio de discriminación indirecta de alcance similar al que más arriba se ha descrito para el supuesto de diferencia retributiva por trabajo de igual valor.

Hasta el año 1990 el Tribunal comunitario consolidó su doctrina en torno a la discriminación indirecta por razón de sexo en relación con el trabajo a tiempo parcial a partir de la cual no solo la diferencia retributiva entre trabajadores a tiempo completo y parcial era constitutiva de aquel tipo de discriminación³¹, sino también la diferencia establecida para ambos tipos contractuales en relación al acceso a aumentos salariales³², a pensiones de jubilación³³, a ciertos beneficios por incapacidad³⁴o a indemnizaciones por despido colectivamente negociadas³⁵. Esta tendencia expansiva pareció detenerse con los asuntos Helmig³⁶, Megner Scheffel³⁷y Nolte³⁸.

En el primero se consideró acorde al derecho comunitario una cláusula convencional en la que se establecía el pago de la retribución específica de las horas extraordinarias tan solo en el caso de que éstas sobrepasaran la duración normal (entendida como ordinaria) de la jornada de trabajo, lo cual impedía que accedieran a aquella retribución específica los trabajadores a tiempo parcial (mayoritariamente mujeres). Interpretación tan restrictiva con relación a la diferencia retributiva fue corregida en sentencias posteriores también de contenido retributivo³⁹, relacionadas con las condiciones de trabajo⁴⁰o con las condiciones de acceso a promociones profesionales⁴¹. En este contexto, la contención que supuso la sentencia dictada por el TJUE

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en el asunto Helmig podría considerarse meramente accidental.

En cambio, las sentencias dictadas en los asuntos Megner Scheffel y Nolte sí que podrían enmarcarse en una tendencia de mayor alcance que, a la sombra del concepto de política social, estaría probablemente socavando el ámbito aplicativo de la discriminación indirecta. Desde antiguo el argumento de la política social como competencia exclusiva de cada Estado había servido para que el TJUE justificara determinadas medidas públicas que ocasionaban un constatado impacto adverso en el colectivo femenino⁴², si bien la justificación se limitaba a las medidas públicas de carácter asistencial: cuando, al contrario, las medidas establecidas se limitaban o condicionaban ante circunstancias que recaían mayormente en integrantes del colectivo femenino y que se referían a prestaciones o beneficios de carácter contributivo (que dependían de cotizaciones previas) sí se constataba la existencia de discriminación indirecta⁴³. Básicamente, la condición o limitación susceptible de provocar este impacto adverso suele guardar relación con la vinculación de la existencia o cuantía de determinados beneficios a la concurrencia de familiares dependientes, lo que si bien desde la perspectiva individual tiene un contenido neutro, en su vertiente colectiva, que es aquella en la que se constata la concurrencia de discriminación indirecta, perjudica principalmente a las integrantes del colectivo femenino porque suelen ser la segunda fuente de ingresos en las unidades familiares.

Consiguientemente con esta interpretación restrictiva de la política social como criterio justificador del impacto adverso en relación con los beneficios establecidos en atención a contribuciones previas, cuando ante el TJUE se planteó la posibilidad que ofrecía a los empresarios una legislación interna (la alemana) de excluir a los trabajadores a tiempo parcial de una medida de protección social consistente en el mantenimiento del salario total durante todo el tiempo que durara la situación de enfermedad, el Tribunal comunitario declaró la medida en cuestión constitutiva de discriminación indirecta⁴⁴.

Pero no solamente resultan de aplicación estos criterios estrictamente relacionados con el enriquecimiento injusto de la Administración ante contribuciones previas configuradas por el ordenamiento como obligatorias y desprovistas en la práctica mayoritaria de contraprestación en relación al colectivo femenino. No puede olvidarse que la valoración de la justificación de eventuales impactos adversos requiere en todo caso de la consideración de la proporcionalidad y necesidad de la medida en cuestión, puesta en conexión con otros instrumentos similarmente efectivos y menos perjudiciales⁴⁵, tal y como el Tribunal había establecido en la práctica totalidad de pronunciamientos relacionados con la concurrencia de discriminación indirecta⁴⁶.

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En tal sentido, el TJUE ya se había pronunciado acerca de la ilicitud comunitaria de una renta mínima de subsistencia, cuya existencia no dependía de las cotizaciones previas, y cuya cuantía quedaba reducida en los supuestos de trabajadores a tiempo parcial⁴⁷.

En definitiva, a partir de esta doctrina del TJUE, no solo el carácter contributivo de los beneficios establecidos limita la configuración de los mismos respecto a los trabajadores a tiempo parcial sino también su proporcionalidad en atención a sus medios y objetivos. De ahí que cuando en los asuntos Megner Scheffel y Nolte el Tribunal Comunitario no consideró constitutivos de discriminación indirecta la regulación que excluía de determinados beneficios sociales a los trabajadores a tiempo parcial marginal (por no superar determinadas horas de trabajo a la semana o al mes) estaba provocando una inversión en los principios básicos y clásicos de la discriminación indirecta y de sus mecanismos de justificación. De hecho, en sentencias más recientes, el carácter discriminatorio indirecto de las condiciones menos beneficiosas que fueran aplicables a los trabajadores a tiempo parcial sigue teniendo el alcance extensivo de antaño⁴⁸(abarcando cualquier tipo de perjuicio a los trabajadores a tiempo parcial), pero queda limitado a las materias que tienen estricto contenido económico empresarial y que se encuentran liberadas de cualquier referencia a la política de empleo.

El art. 157.4 TFUE establece lo siguiente: Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. Pese a lo que pudiera parecer, sin embargo, la última década no ha traído novedades relevantes en el ámbito de la acción afirmativa por razón de sexo. La actual formulación del art. 157.4 TFUE procede del antiguo art. 141.4 TCE (según redacción otorgada por el Tratado de Amsterdam) que, a su vez es sucesor del previo art. 119 TCE (según primera redacción del Tratado de Roma). El art. 141 TCE no incorporó, sin embargo, nada relevante al texto del derecho originario porque se limitó a incorporar la interpretación jurisprudencial que, sobre la materia, había realizado el TJUE. Esta doctrina es, pues, la que sirve para describir la postura de la Unión Europea frente a la acción afirmativa. Es una doctrina ya antigua, por lo que seguidamente se incorpora tan solo a modo de recordatorio.

La primera de las sentencias al respecto fue la dictada en el asunto Kalanke⁴⁹. Como contrapunto, la sentencia dictada en el asunto Marschall⁵⁰ha servido para delimitar más claramente el alcance de la acción afirmativa legítima para el derecho comunitario y ha informado directamente el contenido del actual art. 157.4 TFUE. Más adelante sus

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presupuestos fueron reiterados y matizados por las sentencias dictadas por el TJCE en los asuntos Badeck⁵¹y Abrahamsson⁵²(entre otros). Dentro de la confusión que supone el hecho de que ante situaciones muy similares (cuotas para el acceso al empleo en la Administración alemana⁵³) el TJCE haya llegado a conclusiones diferentes, de la interpretación conjunta de las sentencias dictadas en los asuntos Kalanke y Marschall⁵⁴es posible un acercamiento al sentido de lo que el TJCE considera como acción afirmativa lícita con respecto al derecho comunitario:

1. El TJCE toma como punto de partida para el análisis de la legitimidad comunitaria de los asuntos planteados un concepto de acción afirmativa que no se formula en negativo sino en positivo, esto es, que no se articula como excepción de la igualdad sino como manifestación de su vertiente real⁵⁵;

2. De entre todas las modalidades posibles de acción afirmativa el establecimiento de cuotas a la contratación es uno de los procedimientos más cuestionados por cuanto el perjuicio⁵⁶ocasionado a los integrantes del colectivo excluido del beneficio resulta más evidente. Es por eso que, así como el TJCE ha interpretado y filtrado el alcance de las medidas de acción afirmativa de resultado (cuotas), ha admitido con carácter general, sin siquiera cuestionarlas, las medidas de objetivos o promocionales⁵⁷;

3. No todas las acciones afirmativas de resultado son contrarias al derecho comunitario, sino tan solo aquellas que sobrepasan el concepto de acción afirmativa para configurarse en medidas de discriminación inversa⁵⁸. El

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   supuesto más evidente de cuota ilícita conforme al derecho comunitario es aquella que no sirve a la finalidad promocional por no existir diferencia fáctica entre hombres y mujeres en la composición de la estructura laboral en cuestión (inexistencia de infrarrepresentación femenina). De ahí que, desde esta perspectiva, las cuotas no pueden resultar mecánicamente aplicables al colectivo femenino, sino que podrían resultar aplicables al colectivo masculino en el supuesto de que la integración o promoción masculina constituyera un objetivo para la consecución de la igualdad de oportunidades entre sexos. Lo mismo podría predicarse probablemente, en relación con la discriminación por razones étnicas, religiosas, de edad etc, sobre todo porque en estos casos no hay bipolaridad, sino multipolaridad: el eventual apoyo que se prestara a una religión o etnia tendría que estar plenamente justificada por la diferencia de partida, y no tendría que constituir discriminación inversa, no solo con relación a la etnia o religión mayoritaria, sino tampoco con relación a otras etnias o religiones minoritarias.

   La única diferencia entre las normas que dieron lugar al asunto Kalanke y al asunto Marschall es lo que se ha llamado la cláusula de salvaguarda («saving clause»). En el asunto Marschall la preferencia femenina quedaba enervada cuando recaían en el candidato masculino condiciones que inclinaban la balanza a su favor, de ahí derivó el TJCE que no existía atentado al derecho individual de otros candidatos, puesto que la cuota se aplicaba tan solo en el caso de igualdad total de méritos. En cambio, en el asunto Kalanke no existía esta garantía, porque la candidata femenina tenía preferencia en la contratación siempre que pasara los requisitos mínimos para llevar a cabo la actividad. Con todo, la lógica aplicativa del TJCE era idéntica en los asuntos Kalanke y Marschall por cuanto en ambos se preferenciaban los derechos individuales frente a los colectivos⁵⁹. En otras palabras, el TJCE admitió la legitimidad comunitaria de las cuotas femeninas a la contratación siempre y cuando se respetara la vertiente individual de los excluidos de la preferencia, sin plantear siquiera la posibilidad de un tratamiento específico y diferente para la discriminación grupal, que sigue careciendo de una teorización razonable⁶⁰. Esta conclusión resulta perfectamente aplicable a la relación entre minorías y mayoría derivada de la aplicación de la acción afirmativa que prevén las Directivas 2000/43 y 2000/78. En tal sentido, una eventual cuota a la contratación de miembros de minorías (o colectivos protegidos en aquellas normas), no puede contrariar el derecho individual (derivado del mayor mérito) correspondiente a los miembros de la mayoría o de otras minorías.

4. No toda cláusula de acción positiva sirve a tales efectos, sino tan solo aquella que no implique por sí misma la concurrencia de discriminación indirecta. De este modo, si el criterio enlazado a la cláusula de salvaguarda hace referencia a criterios de contratación o promoción que, aun sin ser directamente contrarios a las mujeres, sí que implican que un menor número de ellas accederá a los puestos (discriminación indirecta) sin que esté justificado por la propia actividad empresarial, aquella cláusula no resultará suficiente para

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   imprimir legalidad comunitaria a la cuota por ser constitutiva en sí misma de discriminación indirecta. Dicho de otro modo, tan solo las cláusulas de salvaguarda que guardaran directa relación con la capacidad necesaria para la realización de la actividad empresarial (además de los mayores méritos, mayor antigüedad, mayor formación o mayor disponibilidad horaria⁶¹) serían aceptables como tales cláusulas. Se trata de una cautela frente a la discriminación indirecta innecesaria, primero, por inoperante (si no hay obligación de establecer medidas de acción afirmativa y aún así se establecen, no parece muy probable que las mismas contengan elementos de discriminación indirecta); y, segundo, porque no es una limitación que provenga del mismo concepto de acción afirmativa o de cuota a la contratación, sino que tiene su origen en la norma comunitaria por lo que resulta de aplicación independientemente de que lo mencione en su fallo el TJUE.

Particularmente interesantes resultan las varias referencias que, expresamente a la maternidad, se realizan en la Directiva 2006/54: a) la primera, contenida en su art. 14.2, establece expresamente que constituye discriminación por razón de género la discriminación por razón de embarazo o maternidad en los términos de la Directiva 92/85 (que limita la protección al embarazo y al permiso de maternidad); b) el segundo, contenido en el art. 15 de la Directiva 2006/54, establece el derecho al mantenimiento en beneficio de la trabajadora en situación de maternidad, de los mismos beneficios a los que hubiera tenido derecho si no hubiera entrado en dicha situación⁶². Asimismo se configura el derecho a la readmisión en condiciones idénticas a aquellas en las que se encontraba cuando se produjo el permiso. c) el tercero, establecido en el art. 16 de la Directiva 2006/54, se titula permiso de paternidad y de adopción, pero tiene un doble contenido: de un lado, contiene la protección frente al despido general, aplicable tanto a la madre como al padre, y sea cual sea la naturaleza del permiso (maternidad, paternidad o adopción), de otro lado, establece para el padre en suspensión por paternidad o para el progenitor en suspensión por adopción las mismas garantías establecidas en el art. 15 de la Directiva 2006/54 (derecho a la readmisión en idénticos términos y al beneficio de los derechos a los que hubiera tenido acceso de no haberse encontrado en permiso). El art. 16 de la Directiva 2006/54 resulta particularmente relevante porque extiende la protección establecida para una situación tan típicamente femenina como la maternidad, también a las situaciones masculinas referidas a similares periodos.

Del análisis del gran volumen de jurisprudencia comunitaria acerca del alcance de la protección frente a la discriminación por razón de sexo que guarda relación con la maternidad es posible sacar algunas conclusiones:

1. La discriminación por razón de maternidad constituye discriminación directa, por lo que no es posible alegar en defensa de su validez comunitaria ninguna justificación objetiva y razonable⁶³;

2. Las sentencias recaídas en relación con el concepto de discriminación retributiva ligada a la maternidad llegan a ser tan espe

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   cíficas y puntuales⁶⁴como las que surgieron en desarrollo de la Dir. 75/117 (no discriminación retributiva por razón de sexo) en relación con el contenido también estrictamente retributivo del, entonces, art. 119 del Tratado constitutivo. En principio, la diferencia retributiva favorable a la mujer se ha considerado adecuada al derecho comunitario por ir dirigida a compensar las desventajas que las interrupciones laborales suponen en el colectivo, constituyendo así una manifestación muy particular de medida de acción afirmativa⁶⁵. De otro lado, predominan los pronunciamientos que pretenden garantizar que no se produce una reducción en el nivel de ingresos durante la situación de maternidad: así, por ejemplo, y aunque la cuantía de la prestación de maternidad no debe ser forzosamente igual que el salario, los incrementos que en éste se produzcan para el resto de compañeros deben necesariamente repercutir en la retribución de la trabajadora en situación de maternidad⁶⁶. Este derecho, que supone una manifestación del derecho a que la trabajadora no pierda durante la situación de maternidad ninguno de los derechos a los que hubiera tenido acceso de haber seguido en situación activa (art. 15 Directiva 2004/56) se ha reconocido igualmente en el caso de que las vacaciones coincidan con el periodo de suspensión, estableciéndose por el TJUE el derecho a disfrutarlas acumuladamente a aquel⁶⁷. La inexistencia de perjuicios laborales por causa de permiso de maternidad abarca incluso a conceptos tan asentados como el de antigüedad: el TJUE ha interpretado que, si la toma de posesión tuvo que demorarse por encontrarse la trabajadora en situación de permiso de maternidad, la antigüedad de la misma no puede reconducirse a este momento posterior sino al momento en que, pudiendo haber tomado posesión, no pudo hacerlo efectivamente por encontrarse en permiso de maternidad⁶⁸. Igualmente, se opone al derecho comunitario que sea el empresario el que opta, en el caso de trabajadoras embarazadas en puestos de trabajo con riesgo, bien por realizar las adaptaciones necesarias para permitir la permanencia en el puesto de trabajo de la embarazada, bien por transferir a la trabajadora a la situación de baja médica con disminución de la retribución⁶⁹. Asimismo, también se ha considerado contraria al derecho comunitario la negativa empresarial a reducir la duración de un permiso parental para el cuidado de hijos para poder sustituirlo por el permiso de maternidad correspondiente a un hijo posterior⁷⁰. En definitiva, el permiso de maternidad se ha interpretado por el TJUE como un derecho de aplicación absoluta e incondicionada, cuyo ejercicio no puede tener ninguna

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   repercusión negativa en la persona de la trabajadora.

3. Con relación al despido de la trabajadora o a su falta de contratación por razón de su embarazo⁷¹el TJUE ha elaborado una interesante doctrina que parte de la naturaleza directa de la discriminación por razón de embarazo; pasa por la incompatibilidad comunitaria de las actuaciones empresariales que no proceden a la contratación de embarazadas por tratarse de puestos que obligan a traslados o adaptaciones a la situación específica de embarazo⁷²; y concluye con la ilegalidad comunitaria de los despidos objetivos por falta de asistencia durante el embarazo ligado a problemas de salud⁷³. El TJUE ha ampliado incluso el ámbito temporal de la protección frente al despido discriminatorio, refiriéndolo no solo al espacio de tiempo del permiso de maternidad, sino al tiempo posterior al término de éste si encontraba relación causal con comportamientos preparatorios del despido iniciados durante la prestación de maternidad⁷⁴, e incluso haciendo coincidir su momento inicial con la práctica de procedimientos de fertilización in vitro que se encontraran en fase avanzada, aunque obviamente en este momento no existiera propiamente todavía embarazo⁷⁵. Tomando como referencia esta protección temporal expansiva la actualmente paralizada propuesta de reforma de la Directiva 92/85 pretendía ampliar hasta seis meses con posterioridad al fin del permiso de maternidad el tiempo de protección frente al despido⁷⁶.

   En definitiva, la protección antidiscriminatoria por razón de maternidad adquiere jurisprudencialmente unos lindes muy intensos, sensiblemente diferenciados de los que, con carácter general, se aplican a las condiciones discriminatorias por razón de sexo. De hecho, desde que en la sentencia dictada en el asunto Dekker⁷⁷se reconoció el carácter de discriminación directa del trato peyorativo del que fuera objeto la trabajadora como consecuencia de su situación de embarazo o maternidad, se inició una tendencia jurisprudencial que no ha tenido retrocesos y que ha consolidado una protección intensa firme y extensiva (vid. asunto Paquay y Mayr, supra). Varias razones podrían explicar este fenómeno: la vinculación a la cuestión preventiva no es, al menos teóricamente, la razón esgrimida por el TJUE, puesto que expresamente en el asunto Mayr consideró que la protección frente al despido en un momento anterior al embarazo, estando avanzado el procedimiento de fertilización in vitro, no se oponía a la Directiva 92/85 (maternidad desde la perspectiva preventiva) sino a la, entonces aplica

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   ble al caso, Directiva 76/207 (prohibición de discriminación por género). Tal vez la más fácil aplicación de criterios comparativos (puesto que no es necesario utilizar comparaciones externas a la propia trabajadora, antes o después del embarazo) o incluso la presunción de discriminación que implica la situación de embarazo o permiso por maternidad, que desplaza automáticamente hasta el sujeto ofensor la obligación de probar el carácter justificado de la actuación que originó el trato con efectos peyorativos, podrían explicar el fenómeno. Pese a que el TJUE niegue la aplicación de la Directiva 92/85 probablemente su expresa referencia en Directiva específica le hace merecedora de una situación privilegiada en el marco de la protección antidiscriminatoria por razón de género.

La normativa comunitaria parte del presupuesto de la igualdad en el disfrute de los permisos y beneficios relacionados con el cuidado de los hijos y del objetivo de compatibilización de tareas que aparece a su vez como presupuesto para la eliminación de la segregación en el trabajo, y como fin integrado en los programas anuales de empleo. La compatibilidad horaria aparece también como objetivo en otras directivas comunitarias de contenido antidiscriminatorio indirecto, como por ejemplo la Dir. 97/81 sobre trabajo a tiempo parcial, aunque el derecho a las transferencias entre trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial aquí contemplado se encuentra considerablemente entibiado por su condicionamiento a la medida de lo posible⁷⁸. Se concluye de todo ello que las instituciones comunitarias han admitido la importancia de la intervención estatal para facilitar la compatibilidad horaria, pero sin adoptar posturas activas más allá de las contempladas en las directrices anuales de empleo o en los programas periódicos de acción antidiscriminatorios. La cuestión del reparto de responsabilidades (por medio de la configuración de permisos intransferibes al otro progenitor) y del derecho al ajuste del tiempo por conciliación aparecen expresamente referidos en la Directiva 2010/18⁷⁹, pero su alcance efectivo está limitado temporalmente (con relación a la intransferibilidad de los permisos parentales solo es intransferible uno de los cuatro meses mínimos reconocidos en la Directiva -cláusula 2.2-) o sometido totalmente a la apreciación empresarial de adecuación⁸⁰(derecho a la adaptación del tiempo de trabajo -cláusula 6-).

También existen dificultades para mantener que el derecho comunitario asegure en todo caso el disfrute indistinto por parte de padre y madre de los permisos relacionados con el cuidado de los hijos, puesto que, aunque la Dir. 2010/18 parece partir de ese presupuesto implícitamente no lo reconoce abiertamente. Al mismo tiempo, en sentencias anteriores a la Dir. 96/34 del TJUE (precedente a la actual Dir. 2010/18) se consideró

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acorde al derecho comunitario el permiso de disfrute exclusivo materno que transcurría entre el fin del permiso de maternidad hasta el cumplimiento de seis meses del hijo⁸¹o el disfrute también exclusivamente femenino del tramo obligatorio del permiso de maternidad por adopción⁸². Igualmente justificado se consideró por el TJUE que una serie de beneficios para guardería ligados al cuidado de los hijos quedaran reservados tan solo a las madres trabajadoras, y no necesariamente a los padres (salvo que éstos tuvieran a su cargo exclusivo a los hijos en cuestión)⁸³. Finalmente, el desinterés comunitario por proteger situaciones relacionadas estrictamente con el cuidado de los hijos, y deslindadas totalmente de la situación de embarazo y maternidad se ha manifestado por parte del TJUE cuando consideró que no suponía discriminación por género que una normativa estatal reconociera la antigüedad correspondiente al servicio militar pero no hiciera lo mismo con relación a la excedencia por cuidado de hijos⁸⁴. En el ámbito de la conciliación de responsabilidades, el TJUE se ha limitado a reconocer formalmente que la compatibilidad de familia y trabajo constituye el corolario del principio de igualdad entre hombres y mujeres⁸⁵, pero sin llegar a reconocer en beneficio de las trabajadoras que asumían permisos parentales derechos tan firmes y absolutos como los vinculados al permiso de maternidad.

Pero al tiempo que el TJUE ha ido desvinculando la cuestión de la conciliación de la discriminación por razón de género se ha ido produciendo un reforzamiento de la causa de conciliación como causa autónoma de discriminación prohibida. Así pues, aunque en el asunto Gomez Limón⁸⁶el TJUE consideró que no era contrario a la Directiva 96/34 (entonces vigente) que la prestación de seguridad social de la trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijos se calculara exclusivamente conforme al salario reducido, llegó a conclusión diferente en el asunto Meerts⁸⁷, con relación al salario relevante para el cálculo de la indemnización por despido, que debía calcularse conforme al salario a tiempo completo. No se trata propiamente de una contradicción porque en el asunto Gomez Limón la cuestión giraba en torno a una prestación de seguridad social (cuya configuración y alcance es competencia exclusiva interna) mientras que en el asunto Meerts la cuestión era exclusivamente retributiva. Si se pone en conexión esta incipiente doctrina con la doctrina de la discriminación por vinculación (supra) podría tal vez entenderse que la cuestión de la conciliación esta incrementando su importancia como causa de protección autónoma. En esta misma tendencia se sitúa la STJUE dictada en el asunto Zentralbretriebsrat⁸⁸. En esta resolución el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró contrario a la Directiva de permisos parentales (la aplicable en el momento en que surgió el conflicto era la 96/34) que no se garantizara el derecho a disfrutar de las vacaciones correspondientes al tiempo trabajado con anterioridad al disfrute de un permiso parental cuya duración podía llegar hasta tres años. De esta modo el TJUE atribuye al disfrute del permiso parental un carácter absoluto e incondicionado, que no puede implicar la pérdida de ningún derecho, ni siquiera el de las vacaciones correspondientes a un periodo de trabajo remoto en el tiempo. Es una doctrina similar a la que, con relación a la confluencia entre maternidad y vacaciones, el TJUE emitió en el asunto Merino Gomez (supra). Resulta par

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ticularmente interesante destacar que, con esta nueva doctrina jurisprudencial, se está acercando la protección dispensada a las madres y a las personas que disfrutan de permisos parentales, lo cual evidencia que la cuestión del cuidado está siendo ascendida en rango a situaciones que, tradicionalmente, han gozado de una protección relativamente elevada.

Con relación al sexo, la formulación del requisito profesional esencial y determinante ha dado lugar a una interesante doctrina jurisprudencial en el ámbito del acceso a las Fuerzas Armadas: En el asunto Johnston⁸⁹, después de enunciar por primera vez los presupuestos de adecuación, necesidad y proporcionalidad para la consecución del objetivo de seguridad pública perseguido (se trataba de una actividad que implicaba portar armas de fuego en un momento y lugar particularmente conflictivo -Ulster-), el TJUE consideró que la exclusión resultaba justificada básicamente por la especial alarma social que, como alegaba el Reino Unido, hubiera generado el fallecimiento en tales circunstancias de agentes femeninas. También en el asunto Sirdar⁹⁰se concluyó en la validez de la exclusión, después de reiterar los mismos presupuestos. El tercero de los asuntos paradigmáticos dio lugar a la sentencia dictada en el asunto Kreil⁹¹.En este caso el TJUE consideró que sí resultaba contrario a la Directiva comunitaria que se prohibiera genéricamente el acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas, a excepción de las unidades de asistencia sanitaria y las formaciones de música militar. El argumento básico que condujo a este pronunciamiento de diferente signo que los anteriores fue el carácter general y no específico de la prohibición, lo cual difícilmente resultaba cohonestable con la necesidad y adecuación de las medidas prohibitivas a efectos de la consecución del objetivo de seguridad pública. La argumentación del TJUE en estas sentencias gravita total y exclusivamente en la naturaleza de la actividad, y en el alcance de aquella «condición determinante», tomando como referencia fundamentalmente el concepto de seguridad pública, y aplicando una interpretación considerablemente generosa con la opción que al respecto deseara adoptar cada uno de los Estados miembros. El mismo argumento de la competencia interna exclusiva para la determinación de las estrategias que considere adecuadas con relación a la seguridad nacional ha sido utilizado por el TJUE para considerar no discriminatorio (contra el hombre) la configuración del servicio militar obligatorio tan solo para los integrantes del sexo masculino⁹². El argumento de la seguridad nacional, como competencia interna exclusiva, no admite, pues, el juicio de razonabilidad y proporcionalidad ante el TJUE ni siquiera cuando implica un trato peyorativo por razón de género (tanto contra las mujeres como contra los hombres). Tan solo la falta total de cualquier justificación (cuando se excluye a las mujeres del acceso a prácticamente todas las actividades de las Fuerzas Armadas) resulta contraria al derecho comunitario, pero cualquier justificación más específica que se asiente en el concepto de seguridad nacional adoptado por el Estado resulta intocable para el TJUE.

Más allá de las Fuerzas Armadas es más imprecisa la doctrina jurisprudencial comunitaria acerca de las actividades que pueden legítimamente quedar excluidas a mujeres u hombres por tratarse de un requisito profesional esencial o determinante. Se ha consi

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derado, por ejemplo, que es legítimo que la profesión de comadrona quede reservada exclusivamente a las mujeres, como requisito profesional esencial y determinante, en atención a la especial sensibilidad en la que se hallan las mujeres que dan a luz. Pero también ha establecido el TJUE en la misma sentencia que dicha especial sensibilidad corresponde a particulares concepciones propias de momentos históricos que pueden ir evolucionando, por lo que en todo caso requieren análisis periódicos sobre su adecuación⁹³. A dichos análisis periódicos de adecuación se refiere expresamente el art. 31.3 de la Directiva 2006/54. Existe, por tanto, la obligación de que los Estados miembros informen a la Comisión acerca de las actividades que se encuentren excluidas a alguno de los sexos, y que realicen un seguimiento de las mismas en atención a las circunstancias concurrentes cuyo resultado también tiene que ser objeto de informe. La principal cuestión que se suscita es si entre estas circunstancias sociales justificadoras de una concreta exclusión podría hacerse valer la preferencia de los clientes. Resulta evidente que si dicha preferencia por un sexo determinado se encuentra asentada en prejuicios (Asunto Feryn, infra) o en una asignación tradicional de roles, no podrá entenderse acomodada al derecho comunitario. Pero la posibilidad de tener en cuenta la sensibilidad del receptor de los servicios en la determinación del alcance del requisito profesional esencial y determinante ha quedado abierta por el TJUE, siquiera condicionada a la evolución de las circunstancias sociales, lo que incorpora un elemento de cierta inseguridad en la calificación del alcance del requisito profesional esencial y determinante pero que en todo caso no puede interpretarse sino en sentido restrictivo.

Las dos directivas antidiscriminatorias de nueva generación (Directiva 2000/43 para la etnia, y Directiva 2000/78 para el resto de causas) tienen una estructura muy similar: comparten una primera parte, en la que se delimitan conceptos y limitaciones; una segunda, en la que se establecen los mecanismos de defensa y garantía frente a las conductas discriminatorias; y una tercera en la que se configura el alcance de la responsabilidad de los Estados Miembros en el desarrollo de los presupuestos de la Directiva. Sin duda el punto de mayor interés de las Directivas antidiscriminatorias es la conceptualización y descripción de las causas, conductas, modalidades y excepciones de discriminación. El alcance de los mecanismos aplicativos y de garantía de dichos principios queda difuminado en el ámbito competencial de cada uno de los Estados miembros. Como quiera que forman parte de la Directiva, su mención, siquiera sucinta, resulta necesaria en este momento.

1. Requisitos mínimos: Las Directivas antidiscriminatorias se constituyen en normas de garantía mínimas. Resultan válidos por ello los preceptos que, en el ámbito de cada Estado miembro, resulten más favorables para los trabajadores. Asimismo, la entrada en vigor de las Directivas no puede ser motivo para reducir el nivel de protección que ya se tuviera a nivel interno (art. 27 apartado 2 Directiva 2006/54, art. 6 Dir. 2000/43 y art. 8 Dir. 2000/78).

2. Defensa de derechos: Las Directivas comunitarias establecen la obligación de que los Estados miembros configuren procedimientos judiciales y/o administrativos (incluidos conciliatorios) para la defensa de las víctimas de discriminación. Este derecho

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   puede ejercitarse incluso tras la terminación del contrato con la sola precisión de los plazos de prescripción aplicables en cada Estado con relación al principio de igualdad de trato. Las tres Directivas introducen la obligación de que los Estados miembros velen para que las asociaciones con interés legítimo en la concreta temática antidiscriminatoria puedan iniciar en nombre del demandante o en su apoyo, y con su autorización, el correspondiente procedimiento judicial o administrativo. Definitivamente, por esta vía, las instituciones comunitarias han optado por la actuación menos comprometida de las organizaciones defensoras de los derechos humanos puesto que, pese a tener interés legítimo, éstas no pueden iniciar los procedimientos correspondientes sin la autorización de la víctima⁹⁴(art. 17 apartados 1, 2 y 3 Directiva 2006/54,; art. 7 Dir. 2000/43; y art. 9 Dir. 2000/78). Particularmente interesante resulta una especificación de las garantías de defensa que se contempla en la Directiva 2006/54 para el caso de discriminación por razón de sexo: la Directiva establece la obligación de que los Estados miembros establezcan mecanismos para garantizar la indemnización o la reparación, sin que ésta pueda quedar limitada por un tope máximo fijado «a priori». De hecho, expresamente el art. 18 Directiva 2006/54 permite la fijación máxima de dicha indemnización tan solo en aquellos casos en que el empresario pueda probar que el único perjuicio sufrido por el demandante como resultado de la discriminación en el sentido de la presente Directiva sea la negativa a tomar en consideración su solicitud de trabajo.

3. Carga de la prueba: Las tres Directivas configuran el principio de reparto de la carga de la prueba: frente a la presentación de indicios de discriminación, la carga de la prueba se traslada al demandado. La única excepción que se prevé es la instancia penal (art. 19.5 Dir. 2006/54, para la discriminación por razón de sexo; art. 8 Dir. 2000/43; y art. 10 Dir. 2000/78)

4. Protección contra las represalias: Los Estados miembros adquieren la obligación de tomar las medidas necesarias para proteger a los trabajadores de las represalias. En el caso de la Directiva antidiscriminatoria por razón de sexo, la garantía se amplía a los representantes de los trabajadores (art. 24 Dir. 2006/54; art. 9 Dir. 2000/43; art. 11 Dir. 2000/78)

5. Divulgación de información: Los Estados miembros adquieren la obligación de velar por que las disposiciones de las Directivas sean puestas en conocimiento de las personas a las que sea aplicable (art. 30 Dir. 2006/54; art. 10 Dir. 2000/43 y 12 de la Dir. 2000/78)

6. Diálogo social: Los Estados miembros adquieren la obligación de fomentar el diálogo social entre los interlocutores sociales en materia antidiscriminatoria en los siguientes ámbitos: prácticas desarrolladas en el lugar de trabajo, convenios colectivos, códigos de conducta, investigación, intercambio de experiencias y buenas prácticas. El fomento se refiere específicamente a la elaboración de normas convencionales de contenido antidiscriminatorio (art. 21 Dir. 2006/54; art. 11 Dir. 2000/43; y art. 13 Dir. 2000/78). La Directiva antidiscriminatoria por razón de sexo añade dos párrafos más al precepto común y establece la obligación de que los Estados miembros alienten a los empresarios a que fomenten la igualdad entre hombres y mujeres. En tal sentido se establece que debería alentarse a los empresarios a que presenten periódicamente a los trabajadores y sus representantes información adecuada sobre el estado de dicha cuestión, que puede incluir la proporción de mujeres y hombres por niveles así

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   como las posibles medidas para mejorar la situación.

7. Diálogo con las organizaciones no gubernamentales: Los estados miembros adquieren el compromiso de fomentar el diálogo con las correspondientes organizaciones no gubernamentales (art. 22 Dir. 2006/54; art. 12 Dir. 2000/43; y art. 14 Dir. 2000/78).

8. Organismos de promoción de la igualdad de trato: En la Directiva antidiscriminatoria por razón de sexo y en la Directiva antidiscriminatoria por razones étnicas se establece que cada Estado miembro designará uno o varios organismos responsables de la promoción, análisis, seguimiento y apoyo de las actuaciones antidiscriminatorias por aquellas causas. Entre sus competencias figuran la asistencia para entablar reclamaciones; la realización de estudios independientes; la publicación de informes; y la formulación de recomendaciones (art. 20 Dir. 2006/54; y art. 13 Dir. 2000/43).

9. Cumplimiento: Los Estados miembros adquieren la obligación de que se derogue cualquier disposición contraria al principio de igualdad de trato por las causas de cada Directiva (sea cual sea su origen: legal, reglamentario, administrativo, convencional, contractual, reglamentos internos, estatutos profesionales, estatutos sindicales o de organizaciones empresariales) (art. 23 a y b Dir. 2006/54; art. 14 Dir. 2000/43; art. 15 Dir. 2000/78).

10. Sanciones: Los Estados miembros se obligan a establecer un régimen de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. Se establece un plazo específico para que se comunique a la Comisión el alcance de dichas sanciones (en el art. 25 Dir. 2006/54;; en el art. 15 Dir. 2000/43, 19 de Julio de 2003; y en el art. 17 Dir. 2000/78, 2 de Diciembre de 2003).

11. Informe: Los Estados miembros se obligan a comunicar a la Comisión cada cinco años toda la información necesaria para que ésta elabore un informe sobre la aplicación de cada una de las Directivas dirigido al Parlamento Europeo y al Consejo. En el caso de la Directiva antidiscriminatoria hay algunas especialidades: la primera es que no se establece un plazo de información permanente sino tan solo uno de cinco años -15 de Febrero de 2011- (art. 31 Dir. 2006/54); la segunda es que se establece una obligación adicional de informar cada cuatro años a la Comisión sobre las disposiciones adoptadas en relación con el art. 157.4. 4 TFUE -acción afirmativa- (art. 31 Dir. 2006/54). Asimismo los Estados miembros deben revisar las exclusiones por requisito profesional esencial y determinante y comunicar el resultado de tal examen a la Comisión cada ocho años. A su vez las dos Directivas del 2000 mencionan la necesidad de que en los informes que se elaboren se tengan en cuenta las repercusiones que pudieran producirse en relación con el principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres («mainstreaming»).

12. Aplicación: Las tres Directivas establecen la posibilidad de que el desarrollo de las mismas se produzca directamente por parte de los Estados miembros o por medio de los interlocutores sociales (posibilidad de desarrollo incorporado al capítulo social del TCE por medio del Tratado de Ámsterdam). Los plazos son: 15 de Agosto de 2008 -ampliable un años más- (art. 33 Dir. 2006/54); 19 de Julio de 2003 (art. 16 Dir. 2000/43); y 2 de Diciembre de 2003 (art. 18 Dir. 2000/78). En el caso de que concurran condiciones particulares con relación a la edad y la discapacidad, la aplicación de la Directiva 2000/78 puede posponerse tres años más, en cuyo caso los Estados miembros deberán informar anualmente a la Comisión sobre las medidas adoptadas y los progresos realizados.

    La Directiva 2000/43 es la que adquiere un ámbito objetivo mayor al referirse no solo a aspectos relacionados con el trabajo⁹⁵. Ade

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    más de las causas estrictamente laborales comunes a la Directiva 2000/78 la Directiva contra la discriminación racial hace referencia también en su art. 3 a: e) la protección social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria; f) las ventajas sociales; g) la educación; h) el acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los mismos, incluida la vivienda. No deja de resultar paradójico, no obstante, que por medio de esta diferenciación parezca que la Comunidad Europea legitime la diferencia por razón de religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (las causas de discriminación prohibidas en la otra Directiva) que un ordenamiento interno mantenga, por ejemplo, en la asistencia sanitaria o en la educación. Adviértase que esta diferencia en el ámbito objetivo de las Directivas no encuentra explicación en el reparto competencial del TFUE, puesto que en su art. 19 se habilita a las instituciones comunitarias para el desarrollo de normas antidiscriminatorias por las causas referidas, sin que dicho desarrollo se limite al ámbito laboral. Téngase en cuenta, también, que en el ámbito de la discriminación por razón de sexo existe una Directiva específica (la 2004/113) que amplía el ámbito de la protección antidiscriminatoria a aspectos no laborales.

    El modo en que las directivas comunitarias delimitan el ámbito de las conductas constitutivas de discriminación prohibida es común. En sus respectivos artículos primeros establecen que cada una de ellas tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación... con el fin de que se aplique en los Estados miembros el principio de igualdad de trato⁹⁶. En sus artículos segundos se procede a una conceptualización del principio de igualdad como la ausencia de toda discriminación, tanto directa como indirecta basada en alguna de las causas a las que cada una de las Directivas se refiere. En el apartado segundo de cada art. 2 se contempla el concepto de discriminación, diferenciando entre discriminación directa, indirecta y acoso. Después de describir el ámbito objeto de aplicación de cada Directiva, las normas establecen la validez de las diferencias de trato motivadas por las actividades profesionales y el contexto cuando dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado⁹⁷. Finalmente, en todas las directivas se reconoce la validez de las medidas de «acción positiva» para prevenir o compensar las desventajas que afecten a personas en las que recayeran las características objeto de protección. Además de estos tratamientos generales, en cada Directiva se pueden encontrar tratamientos específicos para algunos colectivos básicamente por razón de la edad y de la discapacidad. Pero esta unificación en torno a los conceptos antidiscriminatorios clásicos no es tan absoluta como pudiera parecer: su alcance varía mucho para cada una de las causas, en atención al régimen jurídico configurado en las Directivas. Estos conceptos comunes, traídos siquiera nominalmente de la doctrina normativa y jurisprudencial comunitaria sobre la discriminación por razón de género se refieren fundamentalmente a la discriminación indirecta, al requisito profesional esencial y determinante, a la acción afirmativa y al acoso. Estos cuatro ejes serán los que estructurarán el análisis en los epígrafes que siguen. Procede, sin embargo, de modo previo analizar con carácter general cual es la posición que adquiere cada una de las causas de discriminación prohibidas en el ranking diseñado por la normativa comunitaria.

    Resalta en la regulación comunitaria que la etnia es la causa prohibida que tiene un

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    tratamiento más general e incondicionado. Parece previsible, por ello, que pueda beneficiarse de los principios aplicativos clásicos del principio antidiscriminatorio por razón de género que se han avanzado más arriba (y consiguientemente también de los aspectos más restrictivos que han sido objeto de pronunciamientos en la última década, como por ejemplo, con relación a la relevancia de la política de empleo como medida justificadora de eventuales impactos adversos -asunto Nolte, supra-). El ámbito objetivo de la prohibición de discriminación por etnia se amplía en la Directiva 2000/43 a aspectos extralaborales, pero subjetivamente sigue sin extenderse a la discriminación por razón de la nacionalidad que expresamente queda excluida de su ámbito aplicativo (art. 3.2) como también lo está del ámbito aplicativo de la Directiva 2000/78 (art. 3.2). La determinación del alcance del requisito profesional esencial y determinante queda como la única excepción aplicable a la diferencia de trato por razón de etnia, con un alcance sensiblemente inferior a otras causas -por admitir menos diferencias justificadas- (infra).

    Tampoco existen excepciones aplicativas expresas al principio de no discriminación por razón de orientación sexual configurado en la Directiva 2000/78, que se constituye, pues, en la causa discriminatoria de mayor rango en esta Directiva. Las únicas matizaciones a su carácter incondicionado se encuentran en el art. 4 de la Directiva 2000/78 (requisito profesional esencial y determinante) y en el art. 2.5 del mismo texto⁹⁸. Ambas se aplican a todas las causas de discriminación contempladas en la Directiva 2000/78 y tienen una formulación muy general. Del mismo modo que con relación al requisito profesional esencial y determinante el TJUE ha establecido la competencia interna plena en materia de seguridad pública y defensa nacional (supra), el art. 2.5 de la Directiva 2000/78 recuerda algunos de los ámbitos que pueden implicar actuaciones internas justificadas. La inclusión de la orientación sexual ha supuesto, por lo demás, una importante alteración en la doctrina judicial del TJUE: hasta entonces tan solo la discriminación por identidad sexual se había equiparado a la discriminación por género y se había podido beneficiar de la doctrina antidiscriminatoria clásica por esta causa⁹⁹. La discriminación por orientación sexual no se consideraba, en cambio, incluida en el ámbito de la discriminación por razón de sexo¹⁰⁰. La aprobación de la Directiva 2000/78 ha permitido que se califique de contrario al derecho comunitario la exclusión de beneficios ligados a la viudedad a la pareja homosexual que no pudo contraer matrimonio por ser imposible este tipo de uniones en el ordenamiento de referencia¹⁰¹.

    El siguiente nivel de protección comunitaria frente a conductas discriminatorias viene atribuido en la Directiva 2000/78 a la discapacidad. Las excepciones al principio general de prohibición de trato diferenciado peyorativo por esta causa son los generales, establecidos en la norma comunitaria para todas las causas incluidas en su ámbito (requisito profesional esencial y determinante - art. 4- y

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    seguridad/salud pública -art. 2.5-). Pero existe una excepción específica a la prohibición de discriminación por discapacidad en el art. 3.4 de la Directiva 2000/78, que comparte con la discriminación por razón de la edad. Establece este precepto literalmente lo siguiente: Los Estados miembros podrán prever la posibilidad de que la presente Directiva no se aplique a las fuerzas armadas por lo que respecta a la discriminación basada en la discapacidad y en la edad. Se trata de una excepción que solo resultaría comprensible si se tuviera en cuenta el estereotipo de actividad propia de las Fuerzas Armadas (con altos requerimientos de fortaleza física) y se partiera de la existencia de un solo tipo de discapacidad. Pero no todas las tareas que se pueden realizar con carácter laboral en las Fuerzas Armadas requieren dicha fortaleza, y aunque fuera así, no todas las discapacidades suponen necesariamente una merma relevante al respecto. Las normas antidiscriminatorias son, en esencia, normas cuyo principal objetivo es la ruptura de los estereotipos, pero con este precepto, la Directiva 2000/78 parece querer reproducirlos. No era necesaria una referencia específica a las Fuerzas Armadas y a estas dos causas de discriminación en el art. 3.4 de la Directiva puesto que la configuración del requisito profesional esencial y determinante es ya suficiente para justificar la excepción en los casos de incompatibilidad entre la discapacidad o la edad y la concreta actividad en las Fuerzas Armadas. Pero al materializarse una excepción tan general, para estas dos causas de discriminación prohibida, al margen del requisito profesional esencial y determinante, e incluso al margen de la doctrina judicial comunitaria sobre su aplicación a las fuerzas armadas (asuntos Johnston, Sirdar y Kreil, supra) la Directiva termina por dar una sensación odiosa de perpetuación de estereotipos. Piénsese que, con esta formulación, el art. 3.4 de la Directiva 2000/78 está posibilitando que se impida por la normativa nacional el acceso a cualquier actividad en las Fuerzas Armadas a cualquier discapacitado, sea cual sea la función y la naturaleza o grado de la discapacidad. En el asunto Kreil, sin embargo, el TJUE negó la licitud comunitaria de una exclusión general e injustificada de las mujeres a cualquier actividad en las Fuerzas Armadas (con leves excepciones) pero no parece que, con la formulación de la Directiva 2000/78, pudiera aplicarse la misma interpretación en el caso de exclusiones generales a discapacitados.

    Existe otra referencia a la discapacidad como causa específica de discriminación prohibida en la Directiva 2000/78 que da cuenta de una de sus características más relevantes: se configura una bastante tibia obligación de ajustes razonables en beneficio de la persona con discapacidad (art.5) que, aunque tuviera un impacto adverso en el colectivo de discapacitados, no puede ser considerada constitutiva de discriminación indirecta (art. 2.2.b ii). La regulación de los ajustes razonables para las personas con discapacidad se configura con carácter impreciso y ambiguo en el texto de la Directiva: de un lado, la obligación de ajustes razonables aparece formulada en modo imperativo en el art. 5 de la Directiva 2000/78 (se realizarán ajustes razonables). De otro lado, no obstante, la razonabilidad del ajuste debido se difumina hasta prácticamente hacer desaparecer la teórica obligación, puesto que el ajuste no es obligatorio cuando supone una carga excesiva y la carga no se considera excesiva cuando sea paliada en grado suficiente por el Estado. En este contexto de excepciones y contra excepciones a la obligación formal de ajuste a la discapacidad resulta que dicha obligación desaparece cuando no existe subvención pública suficiente, sin que en la Directiva se formule una obligación a los Estados para que colaboren en la financiación de los ajustes necesarios. Incluso no se considera constitutivo de discriminación indirecta que se obligue a los empresarios a realizar dichos ajustes aunque ello desincentive la contratación de discapacitados (art. 2.2.b.ii. de la Directiva 2000/78) lo que probablemente sucederá siempre que se configure una obligación de esta naturale-

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    za sin que existan políticas públicas para el reparto social del coste de la adaptación. Pese a la mención que expresamente se hace a la cuestión adaptativa en la Directiva no puede decirse, por tanto, que en el derecho comunitario se haya abordado realmente la cuestión.

    Sin embargo, y pese a esta importante deficiencia, el derecho comunitario, por vía jurisprudencial, ha acometido una importante extensión de la protección frente a discriminaciones motivadas por razón de la discapacidad. La extensión aplicativa se ha producido de modo bastante peculiar porque ha permitido incluir en el ámbito subjetivo de la protección a los sujetos que han sido objeto de trato peyorativo por su vinculación con sujetos discapacitados, aunque dicha condición no recayera en su persona. Esta discriminación por vinculación se ha reconocido expresamente en la STJUE de 17 de Julio de 2008, asunto Coleman, C-303/06. El Tribunal comunitario interpretó que constituía discriminación prohibida el trato peyorativo recibido por una trabajadora a partir del momento en que su situación personal y familiar quedó alterada como consecuencia de los cuidados específicos que requería su hijo discapacitado. Expresamente manifestó el Tribunal comunitario que las discriminaciones comunitarias prohibidas tenían un ámbito de aplicación objetivo, delimitado por los motivos de trato diferenciado que se consideraban intolerables, y no requerían necesariamente que el motivo de discriminación prohibida recayera en el sujeto demandante de protección.

    La extensión subjetiva se ha producido a todos los niveles, abarcando incluso el concepto de acoso discriminatorio (que era precisamente el objeto del litigio en el asunto Coleman) y la aplicación de la garantía de modificación de la carga de la prueba. La incorporación de esta nueva vertiente extensiva de la discriminación prohibida desde la perspectiva comunitaria abre, sin duda, nuevas perspectivas. Tras la sentencia dictada en el asunto Chacon Navas¹⁰², que limitó objetivamente la protección dispensada frente a la discriminación por razón de la discapacidad, para excluir la que venía motivada por razón de enfermedad, se temía cierto retroceso en la protección comunitaria dispensada a las nuevas causas de discriminación, sobre todo porque las sentencias dictadas con relación a la discriminación por razón de la edad (infra) tenían también un claro carácter restrictivo. Este concepto de discriminación por vinculación recientemente incorporado al derecho comunitario tiene, por ello, una importancia (siquiera compensatoria) fundamental. Pero uno de los aspectos más interesantes de la sentencia es que incorpora la vertiente del cuidado familiar al ámbito de la protección comunitaria, reforzando otros pronunciamientos que reconocen, con mayor efectividad que antaño, el derecho a la conciliación (supra, asunto Meerts). Pese a la desvinculación entre derecho a la conciliación y principio de no discriminación por género que se había encargado de reforzar el TJUE, tal vez cierta posibilidad de que en el ámbito comunitario se haya introducido la protección antidiscriminatoria para las personas con responsabilidades familiares podría encontrarse en el art. 6.1.a de la Directiva 2000/78 en la que, con relación a la edad, se hace referencia a los sujetos que tengan personas a su cargo. Pero se trata de una referencia difícilmente comprensible, formulada en un apartado de carácter excepcional, por lo que su virtualidad al respecto es cuestionable (infra).

    En los últimos niveles de la protección antidiscriminatoria comunitaria se sitúan, por el amplio espectro de las excepciones permitidas, la religión y convicciones, de un lado, y la edad de otro. Efectivamente, la Directiva 2000/78 admite, como causas de diferenciación justificadas la religión o convicciones en los casos de empresas ideológicas o de tendencia. Como se verá, aunque el ámbito

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    material de esta diferenciación justificada está limitada en atención a la naturaleza de la entidad, su alcance está formulado con un carácter no precisamente restrictivo. De ello se dará cuenta más abajo. Pero la causa de discriminación prohibida más degradada por el ámbito de sus excepciones aplicativas en el art. 6 de la Directiva 2000/78 es la edad. Este precepto ha dado lugar, asimismo, a una interesante doctrina reciente del TJUE que será objeto de análisis más abajo.

    En las páginas que siguen se expondrá el tratamiento del principio antidiscriminatorio por las causas de nueva generación tomando como referencia los conceptos antidiscriminatorios clásicos de requisito profesional esencial y determinante, acción afirmativa y discriminación indirecta.

El nivel más restrictivo de requisito profesional esencial y determinante aparece en la Directiva 2000/43 con relación a la etnia, de modo muy similar a como se formula en la Directiva 2006/54 para el sexo. En el art. 4 de la Directiva 2000/43 se establece: No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el origen racial o étnico no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. En el preámbulo de la directiva 2000/43 expresamente se advierte del carácter restrictivo con el que debe interpretarse el requisito profesional esencial y determinante (apartado 18): En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada al origen racial o étnico constituya un requisito profesional esencial y determinante. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que facilitarán los Estados miembros a la Comisión.

La siguiente cuestión pasa por determinar si cabe aplicar la misma interpretación jurisprudencial, ciertamente generosa con el concepto de seguridad pública que rige para la discriminación por razón de sexo (véase supra asunto Johnston y sus secuelas), al requisito profesional al que se refiere la Directiva 2000/43 con relación a la discriminación por razón de origen racial o étnico. Y la respuesta debe ser forzosamente negativa. Expresamente se señala que el requisito profesional «esencial y determinante» puede estar justificado «en muy contadas circunstancias». De hecho, la doctrina jurisprudencial acerca de la seguridad pública en relación al principio de no discriminación por razón de sexo se ha centrado fundamentalmente en el acceso a las Fuerzas Armadas. Y cuando para algunos otros supuestos de potencial discriminación, contenidos en la Directiva 2000/78 (discapacidad y edad), se ha planteado la posibilidad de acceso restringido a ciertas profesiones se ha especificado que es posible que la Directiva no se aplique a las Fuerzas Armadas¹⁰³. Así pues, resulta evidente que tanto la Directiva 2006/54 como la Directiva 2000/78 admiten la inaplicación de la Directiva a las Fuerzas Armadas por razón de las características físicas que vinculadas al sexo femenino, a una determinada edad o a una discapacidad, pueden tener repercusión en el modo en que cada Estado miembro entiende el concepto de seguridad pública. Pero con referencia a la etnia (Dir. 2000/43) y al resto de causas de la Directiva 2000/78 (religión, convicciones y orientación sexual), la referen

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cia a la seguridad pública resulta inaceptable. La «esencialidad» cuando la exclusión se produce por etnia, religión, convicciones y orientación sexual resulta mucho más estricta. Por lo demás, con relación a la etnia, como en el caso de la discriminación por género, el requisito profesional esencial o determinante no puede venir referido a meras preferencias empresariales, ni siquiera relacionadas con las preferencias de los clientes si estas atienden a estereotipos o prejuicios, puesto que la configuración de la excepción se refiere a requisitos que resultan esenciales y determinantes para la prestación del servicio. Así lo manifestó expresamente el TJUE en el asunto Feryn¹⁰⁴. El Tribunal comunitario consideró contraria a la Directiva 2000/43 una actuación empresarial que excluía de la contratación a trabajadores extranjeros, alegando que la empresa en cuestión se dedicaba a la instalación de sistemas de seguridad y que los clientes desconfiaban de los trabajadores no nacionales. El asunto, además, tenía un aspecto particularmente interesante: el Tribunal juzgó el tema como un atentado al derecho a la no discriminación por razón de etnia (Directiva 2000/43) aunque la causa de la diferencia injustificada no era propiamente la pertenencia a una determinada colectividad racial de los sujetos pasivos de la discriminación, sino su carácter de no nacionales.

Con relación a las otras causas de discriminación prohibidas el tratamiento otorgado al requisito esencial y determinante en la Directiva 2000/78 es considerablemente más detallado que el recogido en la Directiva 2000/43. En el art. 2.5 de la Dir. 2000/78 puede leerse: La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos. Y más adelante, el art. 4.1 señala: No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. Con relación a la edad y la discapacidad, el art. 3.4 establece: Los Estados miembros podrán prever la posibilidad de que la presente Directiva no se aplique a las Fuerzas Armadas por lo que respecta a la discriminación basada en la discapacidad y en la edad. Con carácter específico, el art. 4.2 se refiere al alcance de los requisitos profesionales esenciales y determinantes en el caso de las actividades de iglesias y entidades similares; el art. 5 refiere el alcance de dichos requisitos a las personas con discapacidad; y el art. 6 lo hace con relación a las diferencias de trato por razones de edad.

Si el art. 4.1 establece la posibilidad de exclusión de colectivos cuando concurre un requisito «esencial y determinante» (con idénticos términos que en el art. 4 de la Directiva 2000/43); el art. 3.4 permite la inaplicación de la Directiva con relación a las Fuerzas Armadas en caso de edad y discapacidad (en paralelo a la exclusión jurisprudencial operada en materia de discriminación por razón de sexo); y si los art. 4.2, 5 y 6 establecen matizaciones para los casos de religión e ideología, edad y discapacidad inevitablemente queda suscitada la cuestión de cual debe ser el significado del art. 2.5 de la Directiva 2000/78. ¿Acaso es posible que en aras de la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos puedan, por ejemplo, establecer

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se exclusiones profesionales discriminatorias por razón de la orientación sexual o las convicciones ideológicas? Es lógico entender que no. De hecho, el art. 2.5 de la Directiva parece referirse a actividades policiales y resulta difícil pensar que aquella seguridad pública no quede adecuadamente garantizada cuando las personas que la desarrollan tengan unas determinadas convicciones u orientación sexual. Más bien parece que el art. 2.5 (para las actividades policiales) establece una ampliación respecto a la posibilidad de exclusión aplicativa en el ámbito de las Fuerzas Armadas que, exclusivamente para la edad y la discapacidad, establece el art. 3.4 de la Directiva 2000/78. Así pues, convicciones y orientación sexual mantienen el nivel más estricto con relación al ámbito del requisito «esencial y determinante» con un alcance similar al que derivado de la etnia establece el art. 2000/43¹⁰⁵.

La religión y convicciones como causas posibles de discriminación reciben en la Directiva 2000/78 un tratamiento especial cuando se trata de determinar el alcance del «requisito esencial y determinante». Esta es la única excepción a la aplicación de la Directiva y guarda relación con la posibilidad de que organizaciones cuya ética se base en la religión o convicciones establezcan diferencias con relación a la ideología de las personas e incluso requieran determinadas actitudes de buena fe y lealtad hacia la ética de la organización. En estas entidades se admite la diferencia de trato cuando, por la naturaleza de estas actividades o el contexto en el que se desarrollen, dicha característica constituya un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización. Esta particular aplicación del requisito profesional esencial y determinante a las empresas ideológicas destaca por varios aspectos: el primero y más evidente es que la posibilidad de trato diferenciado por razón ideológica no está limitada a las actividades respecto de las cuales la religión o convicciones constituyan un requisito profesional esencial y determinante, sino, más generosamente, a aquellas actividades en que las características ideológicas constituyan un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización. No se limita por tanto la excepción a la incompatibilidad material o intrínseca entre la actividad y las condiciones del sujeto en atención a su religión y convicciones (por ejemplo, por desconocimiento de los principios ideológicos o religiosos de la entidad), sino que abarca también el interés legítimo de ésta con relación a la ética que propugna, lo que sin duda tiene un alcance mucho mayor, cuya determinación la Directiva comunitaria ha querido dejar en manos de los ordenamientos internos. El segundo aspecto relevante es que el requisito profesional esencial y determinante, también en las empresas ideológicas, no puede venir referido a cualquier actividad (incluso no ideológica) prestada para la entidad en cuestión. El art. 4.2 de la Directiva 2000/78 reitera la vinculación directa entre la actividad y el requisito ideológico exigido por medio de la referencia expresa a la naturaleza de estas actividades o el contexto en el que se desarrollen. Es posible

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advertir que la Directiva está teniendo en cuenta la posibilidad de que en una entidad ideológica se desarrollen dos tipos de actividades: las actividades con carga ideológica (aquellas en que el requisito ideológico es esencial, legítimo y justificado); y las actividades no ideológicas, (aquellas en que la ideología del sujeto no tiene una vinculación ni esencial, ni legítima ni justificada con la actividad desarrollada). Tan solo las actividades con carga ideológica quedan incluidas en el específico concepto del requisito profesional esencial, legítimo y justificado. Pero las actividades no ideológicas en empresas ideológicas no escapan del particular marco de requerimientos posibles que habilita el art. 4.2 de la Directiva 2000/78. En el segundo párrafo de este precepto se admite la posibilidad de que las empresas ideológicas exijan a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia la ética de la organización. Se trata de un nivel de requerimientos ideológicos de diferente alcance al anterior, porque no exige la participación del trabajador en los presupuestos anímicos de la entidad, sino sencillamente el respeto a los mismos (buena fe y lealtad). Es claro, a la vista de lo expuesto, que el alcance real de la matización prevista en la Directiva 2000/78 para las empresas ideológicas con relación al requisito profesional esencial y determinante se encuentra formulado conforme a criterios generales e imprecisos, que admitirían filtros jurisprudenciales comunitarios tan solo en casos remotos de grave y evidente arbitrariedad, o cuando implicaran trato discriminatorio por alguna de las otras causas prohibidas en el derecho comunitario.

En todo caso, las características de esta regulación del requisito esencial y determinante cuando la causa de la discriminación es la religión o las convicciones, tal y como se regula en el art. 4.2 de la Directiva 2000/78¹⁰⁶son las siguientes:

1. La Directiva configura el requisito profesional esencial y determinante por razón de la adscripción ideológica con un alcance retroactivo, es decir, con relación exclusivamente a las legislaciones o prácticas ya existentes en el momento de su entrada en vigor.

2. El requisito profesional esencial y determinante guarda relación exclusivamente con la existencia de entidades ideológicas o de tendencia («actividades profesionales de iglesias y de otras organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones de una persona»).

3. El alcance de esta excepción abarca tan solo el aspecto profesional («por lo que respecta a las actividades profesionales de estas organizaciones»).

4. El alcance del requisito esencial y determinante que queda formulado con carácter general en el art. 4.1 de las Directiva 2000/78 se matiza en las entidades ideológicas a las que se refiere su art. 4.2: «cuando por las actividades o el contexto en el que se des-

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   arrollen, dicha característica constituya un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización». Este artículo de la Directiva sirve para matizar el alcance de la condición esencial y determinante a la vista del ideario ideológico de la entidad en cuestión. Adviértase, con todo, que no entra a valorar las características del puesto (trabajadores neutros o de tendencia) sino tan solo la justificación del trato diferenciado en atención a la ética de la organización. La falta de elementos objetivos que limiten el alcance de esta excepción implica que la existencia de una empresa de tendencia (cuyo concepto tampoco queda convenientemente acotado en el texto de la directiva) habilita para exceptuar la aplicación de la directiva, en cualquier ámbito de la relación laboral, y no solo en el relacionado con el acceso al empleo. ¿Podría justificarse de este modo, por ejemplo, el establecimiento de beneficios o mayores retribuciones a los trabajadores que se afiliaran al partido político en el que trabajan?¿o la incentivación económica por determinados comportamientos afines a la ética de la entidad en la que se trabaja?. Ciertamente, en este punto, y pese a la larga redacción del art. 4.2 de la Directiva 2000/78, son excesivamente amplias las prerrogativas que quedan en manos de los Estados miembros. Este aspecto se hace especialmente evidente en el último párrafo del artículo en cuestión, en cuyo último inciso se establece el derecho de las entidades religiosas y otras organizaciones ideológicas a «exigir en consecuencia a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia la ética de la organización», lo cual podría justificar, probablemente, el establecimiento aquellas diferencias, no solo para el acceso, la promoción o la extinción del contrato, sino incluso en el ámbito de la retribución o del establecimiento de beneficios.

5. Ciertamente la norma comunitaria a través de esta Directiva no llega a acotar convenientemente las competencias al respecto de los Estados miembros, a quienes deja casi total libertad para el tratamiento de tema de las diferencias laborales en las empresas ideológicas. Remite expresamente el tratamiento normativo a cada uno de los Estados miembros («disposiciones y principios constitucionales de los Estados miembros»), a los principios generales del Derecho comunitario y a la limitación que supondría la «discriminación basada en otro motivo». A la vista de las circunstancias, pues, el tratamiento normativo de las empresas de tendencia tan solo encuentra el límite real de las otras causas de discriminación (por ejemplo, si una determinada confesión estableciera un trato peyorativo para las mujeres).

   Con relación a la orientación sexual hay al menos dos aspectos en los que esta causa suscita cuestiones particulares en relación con la condición esencial y determinante:

1. Más arriba se ha descrito la posibilidad de que en las actividades profesionales de iglesias y de otras organizaciones públicas y privadas cuya ética se base en la religión o en las convicciones se establezcan diferencias de trato que pueden llegar incluso a exigir de las personas que trabajen para ellas una actitud consecuente con la moral que profesan (art. 4.2 Dir. 2000/78). Quedaría por ver si esta excepción al principio de no discriminación afecta tan solo a las convicciones religiosas e ideológicas de una persona o también a su orientación sexual, puesto que sabido es que determinadas confesiones o grupos ideológicos mantienen una postura radicalmente opuesta a la homosexualidad¹⁰⁷.

2. La otra cuestión específica, en cambio, sí encuentra respuesta específica en el texto de la Directiva. Guarda relación con la orientación sexual en las Fuerzas Armadas, una temática largamente debatida en el ámbito comunitario. El art. 2.4. de la Directiva

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   2000/78 establece la inaplicación de sus presupuestos en las Fuerzas Armadas, pero tan solo con relación a la edad y la discapacidad. En consecuencia, pese a la generosidad con que la seguridad ciudadana ha servido como argumento para justificar la inaplicación del principio de no discriminación por razón de sexo en el pasado, y pese a que tradicionalmente el ámbito de las Fuerzas Armadas ha quedado al margen de las protecciones antidiscriminatorias, la inaplicación del principio antidiscriminatorio en el caso de opción sexual no abarca a las Fuerzas Armadas.

   Con relación a la edad el requisito profesional esencial y determinante parece muy difícil de determinar, siquiera con carácter ejemplificativo, puesto que no existen propiamente actividades que, por su naturaleza, requieran trabajadores con una determinada edad y no otra¹⁰⁸. La edad puede actuar como factor general de susceptibilidad pero las eventuales características predicables de determinados rangos de edad pueden no cumplirse en situaciones concretas. La aplicación del requisito profesional esencial y determinante supone, pues, otorgar valor a los estereotipos, que es justamente lo que una norma antidiscriminatoria debiera evitar. Sn embargo, el TJUE en el asunto Wolf (infra), con relación a una profesión de altos requerimientos físicos (bombero) la validez de una norma que establece como edad máxima de acceso los 30 años. Asimismo, la Directiva 2000/78 establece la posibilidad de que los Estados miembros condicionen el acceso a las Fuerzas Armadas a una determinada edad, sin que en tal caso resulte necesario aportar ninguna justificación, tal y como más arriba se ha expuesto con relación a la discapacidad (art. 3.4). La Directiva no establece siquiera la garantía de que el individuo rechazado pueda probar su capacidad para el desarrollo de una actividad en las Fuerzas Armadas. Tampoco especifica dentro de las Fuerzas Armadas el tipo de trabajos que podrían limitarse en atención a la edad. Prácticamente toma como referencia la doctrina judicial del requisito profesional esencial y determinante en atención al sexo, que precisamente se había consolidado fundamentalmente en torno a profesiones en las Fuerzas Armadas, y lo aplica sin mayores precisiones y limitaciones al ámbito de la edad y la discapacidad. La interpretación del TJUE que justificaba las restricciones de acceso a las Fuerzas Armadas por razón de sexo al menos hacía gravitar el requisito profesional esencial y determinante en torno al concepto de seguridad pública (aunque se dejara al Estado casi total libertad para determinar la vinculación, como requisito profesional esencial y determinante, entre el sexo y la seguridad pública).

Las dos Directivas antidiscriminatorias del 2000 normalizan la acción afirmativa como manifestación de la igualdad, superando su versión de excepción a la misma. Adoptan, pues, una interpretación de la acción afirmativa similar a la vigente para el género. Ambas Directivas del 2000 recogen la definición de la siguiente manera: Con el fin de garantizar la plena igualdad en la vida profesional, el principio de igualdad de trato no impedirá que un Estado miembro mantenga o adopte medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1¹⁰⁹. Todos los aspectos que

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más arriba se han expuesto con referencia a la más elaborada doctrina jurisprudencial comunitaria de la acción afirmativa en materia de discriminación por razón de sexo resultan perfectamente aplicables a las otras causas de discriminación contenidas en las Directivas 2000/43 y 2000/78. De hecho, los pronunciamientos jurisprudenciales configuran simplemente los límites entre acción afirmativa y discriminación inversa; y el art. 157.4 TFUE sencillamente normativiza dichos pronunciamientos jurisprudenciales. A la vista de la formulación general que contienen las dos Directivas del año 2000, resulta evidente que todos los presupuestos que más arriba se han enunciado les resultan plenamente aplicables.

La cuestión más compleja que el traslado de presupuestos plantea guarda relación con el carácter multipolar de la discriminación por las razones contenidas en las Directivas 2000/43 y 2000/78. Así pues, los derechos de los integrantes de minorías protegidas no se enfrentan tan solo a los derechos reconocidos a la/s mayoría/s, sino también a los derechos que pudieran tener otras minorías. De un lado, el alcance de derechos como el de libertad religiosa corresponde a los Estados, sobre todo cuando implica relaciones de alto nivel entre el país y las confesiones religiosas, por lo que la política confesional de cada país debiera quedar al margen de la intervención comunitaria. De otro lado, el privilegiar a una minoría religiosa frente a otra implica evidentemente un trato discriminatorio por razón de la religión, y desde esta perspectiva, contraría los presupuestos enunciados en la Directiva 2000/78. Similares problemas plantean los privilegios que pudieran configurarse en beneficio de determinados partidos políticos (o de sindicatos con determinadas ideologías). Probablemente hay que entender que, el privilegio a una minoría protegida, que genera un tratamiento peyorativo injustificado respecto a otra minoría, entra en el espacio ilícito de la discriminación inversa: así pues, el derecho comunitario no obliga a la introducción por parte de los Estados de medidas de acción positiva, pero sí requiere que, cuando se establezcan, ello no genere una discriminación inversa, ni de contenido individual respecto al grupo mayoritario (presupuestos de Kalanke y Marschall) ni, probablemente, de contenido minoritario colectivo (otra minoría).

En relación con la edad del trabajador, las posibilidades de trato diferenciado lícito conforme a la Directiva 2000/78, toman una doble dirección: de un lado, son válidas las medidas de acción afirmativa entendidas como aquellas que mantengan o adopten medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por cualquiera de los motivos mencionados en el art. 1. Asimismo, con carácter específico para las diferencias por edad, el art. 6 establece que no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular: a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas. Incluso matiza con más precisión, y en el apartado 13 del preámbulo in fine excluye también de la aplicación de la Directiva los pagos de cualquier naturaleza efectuados por el Estado cuyo objetivo es el acceso al empleo o el mantenimiento de los trabajadores en el empleo, en clara referencia a las medidas de apoyo a la contratación o al mantenimiento en el empleo que los Estados pudieran establecer en beneficio de jóvenes y mayores.

Resulta particularmente interesante que, con relación a la edad, la posibilidad de accio-

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nes afirmativas se encuentre en el mismo artículo, y compartiendo apartados, en relación a las justificaciones de tratos peyorativos, lo cual no resulta demasiado consecuente con las actuales teorías en torno a la naturaleza de la acción afirmativa. Efectivamente, la acción afirmativa no puede considerarse una excepción al principio de igualdad de trato sin discriminación (en este caso por razón de la edad) sino una manifestación de dicho principio. Así queda actualmente formulado en el art. 157.4 TFUE para el sexo. Adviértase que la diferencia en esta conceptualización no es baladí, puesto que si se considera excepción al principio de igualdad tendrá que ser interpretada con sentido restrictivo y, en principio, sospechoso. En cambio, si la acción afirmativa es considerada manifestación de principio de trato, su ámbito queda considerablemente ampliado y sus límites restringidos a la mera existencia de discriminación inversa.

Con relación a la discapacidad la acción afirmativa presenta paradojas similares. En otra parte de este trabajo se ha hecho referencia al texto del art. 7.2 de la Directiva 2000/78. En el se establece la licitud de las medidas de adaptación de discapacitados que los Estados pudieran establecer. Resulta algo confuso, sin embargo, que esta referencia se contenga en un artículo que lleva como título «Acción positiva y medidas específicas», puesto que el establecimiento de dichas medidas de adaptación laboral obligatorias por parte de los Estados miembros difícilmente podrán considerarse medidas de acción positiva si no van acompañadas de subvención suficiente. Y puesto que este aspecto (como se ha expuesto en otra parte de este trabajo) no deriva de ninguno de los preceptos de la Directiva 2000/78, la obligatoriedad de su establecimiento puede actuar más como medida desincentivadora de la contratación de discapacitados que como medida de acción afirmativa. Otra cuestión particularmente problemática en relación con la discapacidad es la de las cuotas a la contratación: con relación al género más arriba ya se ha expuesto cual es el límite entre acción afirmativa válida y discriminación inversa inválida conforme a los criterios del TFUE. Sucede, sin embargo, que las cuotas a la contratación de discapacitados suelen configurarse en los Estados miembros (incluyendo España) con carácter general e incondicionado, superando claramente los criterios limitativos configurados por el Tribunal comunitario para las cuotas a la contratación femenina. Queda planteado, pues, si es posible una diferencia en el tratamiento dado a la acción afirmativa válida para el derecho de la Unión Europea en atención a la causas de referencia o si, efectivamente, el criterio sentado en la doctrina jurisprudencial comunitaria se generalizará a todas ellas, incluyendo la discapacidad.