La llamada tutela automática. Guarda y acogimiento de menores

AutorXavier O'Callaghan
Cargo del AutorMagistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil

DESAMPARO DEL MENOR

Los artículos 172 a 174, en su redacción dada por la Ley de 11 de noviembre de 1987, introdujeron la figura del acogimiento en el Código civil, partiendo del menor en situación de desamparo y atribuyendo la tutela automática, la guarda legal y el control del acogimiento a la entidad pública a la que la Comunidad Autónoma le encomienda la protección de los menores. Esta normativa ha sido modificada por la Ley de 15 de enero de 1996, de protección jurídica del menor (1).

Se considera en situación de desamparo al menor (2) que se halla privado de la necesaria asistencia moral o material, por razón de incumplimiento o mal cumplimiento de los deberes de protección que impone la Ley, respecto a la patria potestad, la tutela o la simple guarda de hecho (art. 172.1) (3).

CONSECUENCIAS DEL DESAMPARO

El menor en situación de desamparo no debe continuar así y la ley (Código civil y Ley de Protección del Menor) se preocupa de su protección. Pero no se trata de una protección unitaria, sin que puede producirse mediante la adopción de dos medidas que se prevén: primera: la tutela automática por la entidad pública; segunda, la guarda legal a petición de los padres o por orden del Juez.

Tanto una como otra medida se ejercen mediante el acogimiento. Éste puede ser acogimiento residencial o acogimiento familiar, el cual, a su vez, puede ser simple, permanente o preadoptivo.

LA LLAMADA TUTELA AUTOMÁTICA

El menor que se halla en la indicada situación de desamparo queda, por ministerio de la ley, bajo la tutela (llamada tutela ex lege o tutela automática) de la entidad pública a la que la Comunidad Autónoma le atribuye la protección de los menores (art. 172.1).

La entidad pública, como primerísima actuación, toma medidas de protección para su guarda, lo notifica a los padres, tutor o guardador de hecho y lo pone en conocimiento del Ministerio Fiscal, bajo cuya vigilancia se ejerce la tutela (art. 232), sin perjuicio del control judicial propio de toda tutela (arts. 216 y 233, especialmente).

Se aplica la normativa común de la tutela, con la especialidad de que la entidad pública no debe prestar fianza (art. 280, segundo párrafo) (4). Se suspende la patria potestad o la tutela bajo cuya potestad se hallaba el menor; pese a lo cual se mantiene la validez de los actos que realicen padres o tutor en representación del menor y que sean beneficiosos para el mismo (5).

LA GUARDA

Distinta de la tutela es la guarda legal de que se encarga la...

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