STS, 19 de Marzo de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, dictó Sentencia, el cinco de mayo de dos mil cinco, en el Recurso número 209 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Soto Fernández, en nombre y representación de CONSTRUCTORA HISPÁNICA, S.A. contra la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras de 7 de abril de 2003, dictada por delegación del Secretario de Estado de infraestructuras, que desestima su solicitud de abono de liquidación del contrato de obras, resolución que declaramos conforme con el ordenamiento jurídico, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

En escrito de seis de julio de dos mil cinco, el Procurador Don Javier Soto Fernández, en nombre y representación de Constructora Hispánica S.A., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha cinco de mayo de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de veinte de julio de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiséis de octubre de dos mil cinco, el Procurador Don Javier Soto Fernández, en nombre y representación de Constructora Hispánica, S.A., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinticinco de enero de dos mil siete.

En escrito de veinticuatro de abril de dos mil siete, el Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cinco de marzo de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, de cinco de mayo de dos mil cinco, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 209/2004, interpuesto por la representación procesal de Constructora Hispánica, S.A., frente a la desestimación presunta y después expresa mediante resolución de siete de abril de dos mil tres de la Secretaría de Estado de Infraestructuras que rechazó la reclamación deducida contra la liquidación definitiva de la obra "refuerzo del firme en la N-120, entre los pk 28,800 y 53,260. Tramo:Hormilla-L. P- Burgos".

La Sentencia de instancia en el segundo de sus fundamentos de Derecho establece como antecedentes de interés para la correcta resolución de la litis los siguientes: "1.- La Sociedad Constructora Hispánica, S.A. resultó adjudicataria de las obras de "Refuerzo del Firme en la N-120, entre los p.k. 28,800 y 53,260. Tramo: Hormilla- LP.Burgos".

El contrato de adjudicación de las obras fue suscrito el 5 de julio de 2000.

2. - El Acta de comprobación de replanteo es de 10 de julio de 2000 y el Acta de recepción de la obra fue suscrita el 4 de julio de 2001. El mismo día, en la sede de la Demarcación de Carreteras del Estado en la Rioja se reúnen representantes de las partes contratantes a fin de proceder a la firma de la correspondiente liquidación de las obras, que reconoce un 0% en concepto de adicional de obras y establecía un saldo a favor de la demandante de 129.529,50 euros por revisión de precios, que por existir discrepancias no llega a suscribirse.

   Por escrito presentado el 31 de diciembre siguiente, la representación de la empresa actora solicitó el reconocimiento de un saldo de liquidación provisional que asciende a 543.314,38 Euros, al incluir el exceso de obras ejecutadas por orden de la Dirección facultativa y no abonadas.

3. El 5 de febrero de 2002, el Jefe de dicha Demarcación de Carreteras del Estado en la Rioja desestimó tal reclamación ya que las obras se realizaron "sensiblemente" de acuerdo con el proyecto.

4. Formulada reclamación, es desestimada por Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras de 7 de abril de 2003, antes transcrita".

   Previamente la Sentencia en el primero de los fundamentos recoge los razonamientos de la resolución de la Administración impugnada: "El Director Facultativo de las obras cuestionadas informa que en ningún momento se dieron órdenes para la realización de unidades de obra diferentes a las señaladas en el proyecto, salvo aquéllas que hubiesen podido significar, en un momento dado, una merma en la seguridad vial, un ágil y correcto acabado de las obras o que fueran imprescindibles para garantizar la permanencia de lo ya ejecutado y evitar daños inmediatos a terceros. Las órdenes que da la Dirección Facultativa a pie de obra se hacen sobre unidades de obra y partidas contempladas en el proyecto, debiéndose recurrir al Libro de Órdenes en caso de que las que se den verbalmente no se cumplan.

   De otra parte y como bien conoce el contratista, las mediciones contempladas en cualquier proyecto no son contractuales, lo que implica que la variación de las mismas se habrá de recoger en la Liquidación de las obras; por ejemplo: extender más aglomerado asfáltico dentro de los pp.kk objeto del refuerzo supone sólo un exceso de medición en las partidas correspondientes a aglomerado del proyecto, recogiéndose ese exceso de aglomerado en la liquidación correspondiente.

   Respecto a los trabajos de pavimentación de accesos en caminos agrícolas, debe significarse que cuando se realizan obras de refuerzo de firme, es de "buena práctica" acondicionar al mismo tiempo los metros iniciales de los accesos y caminos de la zona para facilitar las salidas y entradas de los vehículos agrícolas; en este caso no se hizo así y ante las numerosas quejas de particulares y Ayuntamientos, se obligó a la empresa contratista a realizar el acondicionamiento posterior de los 2-3 metros de los accesos próximos, quedando contemplado en la Liquidación de las obras el exceso de aglomerado para realizar estos trabajos.

   Concluyendo, las órdenes/instrucciones dadas al contratista por la Dirección Facultativa en modo alguno constituyen "modificaciones" del proyecto contratado, sino simples órdenes para ejecutar correctamente lo realizado de forma deficiente.

   En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto y declarar que las obras se llevaron a cabo sensiblemente de acuerdo con el proyecto que sirvió de base al contrato".

   El fundamento de Derecho tercero sintetiza las alegaciones de ambas partes y sus pretensiones y expone que: "La sociedad actora sostiene que de lo actuado ha quedado acreditado que la Administración en la ejecución del contrato de la mencionada obra introdujo variaciones sustanciales, que dieron lugar a un aumento de los trabajos y, en consecuencia, a modificaciones sustanciales del Proyecto inicialmente previsto. Ello dio lugar a incremento de la obra ejecutada y del coste de los trabajos por la cuantía de 590.115,97 Euros que ahora se reclama en sede jurisdiccional.

   Por su parte, el Abogado del Estado sostiene en el escrito de contestación a la demanda que no cabe reconocer la reclamación a favor del contratista ya que éste firmó el Acta de recepción de las obras sin hacer manifestación alguna, y en dicha Acta se dice que las obras han sido ejecutadas sensiblemente de acuerdo con el Proyecto vigente, ajustándose a las condiciones contractuales y prescripciones técnicas aplicables, de conformidad con el art. 143 de la Ley de Contratos del Estado ; tal conducta impide cualquier reclamación ulterior fundada en hechos contradictorios con el que resulte de tal manifestación: que el contrato se ha consumado de acuerdo con el proyecto y el Pliego de Condiciones Técnicas particulares, y el planteamiento del presente recurso supone la violación del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos. La referida contradicción es motivo suficiente, a juicio del representante de la Administración, para la desestimación del recurso. Añade que la actora desconoce la buena fe contractual al pretender derivar de ciertas actuaciones mínimas o accesorias las consecuencias impuestas en el contrato, con alteración del equilibrio económico del mismo".

   En el primer párrafo del cuarto fundamento de Derecho la Sala hace un planteamiento inicial de concreción de la cuestión planteada y así dice que: "De las alegaciones formuladas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación se aprecia que la discrepancia se refiere a los hechos fundamentadores de la pretensión actora, admitiendo ambas partes que la entidad recurrente fue adjudicataria de las obras de refuerzo del firme de la N-120. Igualmente consta que, durante la ejecución de los contratos encargados, la mercantil recurrente realizó ciertos trabajos sobre los proyectos originariamente previstos, discutiéndose, en definitiva la entidad y trascendencia de dichas modificaciones y si corresponde la indemnización reclamada por tal concepto".

   En ese mismo fundamento la Sentencia analiza la prueba pericial aportada por la actora y establece ya sobre la misma determinadas precisiones al afirmar que: "constatada tal discrepancia, debemos acudir a la prueba aportada por la actora respecto a tales "alteraciones" en la ejecución de la obra, consistente en el informe elaborado por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, adjuntado como documento nº 1 de la demanda. En este Informe pericial, se afirma que se realizan modificaciones en la obra consistentes en la distinta longitud del tramo en el que se presentó el refuerzo, la realización de trabajos 50 metros más de lo inicialmente contemplados, y en una variante no prevista en el Proyecto, la pavimentación de diversos caminos agrícolas y el soneo de blandones que existían en la carretera antes del inicio de las obras, que según se sostiene, se realizan de forma sustancialmente diferente e implican un incremento del presupuesto del estudio de seguridad e higiene.

   Las referidas diferencias en la ejecución de la obra, a tenor de la citada prueba practicada en el proceso sobre tales extremos resultan sustanciales. Se trata, según tal Informe de parte de alteraciones que implican una modificación sobre el Proyecto conforme la tesis de la actora, si bien las alegaciones de la demanda son rechazadas por entender la Administración que son simples órdenes para ejecutar correctamente lo realizado de forma deficiente.

   Tales trabajos, descritos en la demanda no fueron ajenos al conocimiento de la Administración, pues en el Acta de recepción, se hace constar la existencia de las obras se han realizado "sensiblemente" de acuerdo con el Proyecto, y que en definitiva obedecen a las instrucciones dadas por la Administración.

   Resulta además acreditado que tales trabajos complementarios fueron ejecutados por requerimiento de la demandada. Sin embargo no existe constancia de que la Administración promoviera modificación formal alguna derivada de necesidades no contempladas en el contrato, ni petición del contratista sobre igual materia que diera lugar, en su momento, a la apertura del procedimiento previsto en el artículo 136 del Reglamento General de Contratación, siendo la finalidad a la que se orienta el precepto la de procurar un acuerdo de las partes contractuales acerca de la modificación del contrato o, cuando menos, la posibilidad de alcanzarlo, dejando a la Administración la decisión final que corresponda, sin perjuicio del control jurisdiccional".

   Por último en los fundamentos de Derecho quinto y sexto rechaza las pretensiones de la demandante afirmando lo que sigue: "Pues bien, las alegaciones vertidas en la demanda y de lo actuado en el proceso no vienen a desvirtuar la corrección de la resolución administrativa denegatoria de la reclamación deducida por la constructora actora. En efecto, por un lado, es relevante que la demandante suscribió el Acta de recepción de las obras sin formular reserva de ningún tipo. En el Acta se indica que las obras han sido ejecutadas "sensiblemente de acuerdo con el proyecto vigente, ajustándose a las condiciones contractuales y prescripciones técnicas aplicables, acomodándose a lo dispuesto en el art. 143 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ". Por otra parte, tampoco se ha acreditado a través de la prueba practicada, que nos hallemos en realidad, ante una modificación sustancial del Proyecto, pues la descripción de las obras realizadas, según la documentación obrante en el expediente administrativo ( folios 9 y 14), e incluso atendiendo al informe pericial, pone de manifiesto que las modificaciones que sustentan la reclamación consisten en ciertas actuaciones de carácter accesorio a la obra, como es el asfaltado de ciertos metros de caminos de acceso a la vía o la reparación de ciertos desperfectos, trabajos que por su carácter secundario se encuentran implícitos en el contenido del contrato analizado. Según indica la Dirección Facultativa de la obra, no se dieron órdenes para la realización de unidades de obra diferentes a las señaladas en el Proyecto, y este extremo no desvirtuado en el proceso, y del conjunto de las actuaciones se comprueba que las instrucciones dadas al contratista se referían fundamentalmente a la forma de ejecutar las mismas, ante la comprobación de ciertas deficiencias, sin implicar una modificación sustancial.

   En definitiva, no nos hallamos ante una variación o alteración esencial del Proyecto y resulta acreditada que las prestaciones complementarias tenían un carácter meramente accesorio y complementario y deben considerarse incluidas inicialmente en los pliegos de prescripciones técnicas del contrato, trabajos que obedecieron a la necesidad de realizar correctamente el Proyecto.

   En otras palabras, la Administración pudo introducir ciertas instrucciones que no constituyen verdaderas alteraciones en el contenido sustancial del contrato administrativo concertado con la recurrente, las prestaciones que el contratista ha ejecutado resultan implícitas en las obligaciones inicialmente pactadas, de manera que el contratista está obligado a asumir este incremento en el coste de la prestación efectivamente realizada, razonamiento que nos lleva a la desestimación de la pretensión ejercitada".

El recurso contiene tres motivos de casación. El primero de ellos se acoge al apartado c) del núm.1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia" y, en particular, por incurrir la misma en incongruencia por omisión por vulneración de los artículos 33, 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y artículos 208.4 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil produciendo ese vicio indefensión a la recurrente.

Mantiene el motivo sobre esta cuestión que en el suplico de la demanda solicitó de la Sala que se pronunciase sobre las siguientes cuestiones: "1.- Se declare la nulidad de la Resolución dictada por el Jefe de la Sección de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Fomento en fecha 7 de abril de 2003 por la que se desestima extemporáneamente el Recurso de Reposición interpuesto por mi mandante contra la Resolución de 5 de febrero de 2002, por haberse dictado prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( art. 62 de la Ley 30/92 ).

Subsidiariamente 2.- Se declare la anulabilidad de la Resolución dictada por el Jefe de la Sección de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Fomento de fecha 7 de abril de 2003 por la que se desestima extemporáneamente el Recurso de Reposición interpuesto por mi mandante contra la Resolución de 5 de febrero de 2002, por vulneración del art. 89 de la LRJAP Y PAC.

3. Se condene a la Excma. Demarcación de Carreteras del Estado en La Rioja a pagar a mi representada:

   - la cantidad de CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EUROS Y SIETE CÉNTIMOS DE EUROS ( 417.461,07 € ) (69.459.677 ptas) en concepto de exceso de obra ejecutada por CONSTRUCTORA HISPÁNICA, S.A. en la obra "REFUERZO DE FIRME EN LA n-120 entre los P.K. 28+800 y 53+260. TRAMO: HORMILLA- LP. BURGOS" e incremento en el Presupuesto de Seguridad y Salud.

   - la cantidad de CIENTO SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS Y NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (172.654,90€) ( 28.727.358 ptas) en concepto de revisión de precios de la mencionada obra.

   - los intereses de demora legalmente establecidos por el retraso en el pago de la Liquidación de la citada obra.

   - los intereses legales o anatocismo de los intereses de demora vencidos desde la fecha de interposición del pleito hasta que se produzca el efectivo pago de los intereses de demora reclamados.

4. - La imposición a la parte contraria, de las costas procesales".

   En consecuencia deduce el motivo que la Sentencia no se pronunció sobre dos de las cuestiones que incluía en el suplico de la demanda y sobre las que había alegado en el cuerpo del escrito rector del proceso así como tampoco sobre la petición que había hecho a la Administración en la vía previa para que efectuase una prueba pericial independiente una vez iniciado el procedimiento para determinar el saldo de la liquidación de la obra y esas alegaciones las llevó tanto a la demanda como al escrito de conclusiones.

   Afirma que la Sentencia para ser congruente debió entrar a analizar esas pretensiones y al omitir el enjuiciamiento de las mismas, vulneró los preceptos mencionados así como la jurisprudencia que los interpreta. Cita la Sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 2001 en la que expusimos que "Contra esta sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación, que se articula en dos motivos, de los que el primero se formula al amparo del artículo 95-1-3 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 43, 80 y 102 de la misma. Alega el recurrente que la sentencia incurre en incongruencia por omisión, al no haberse pronunciado sobre una "concausa" de la resolución contractual recurrida en el proceso, como era la relativa a la supuesta inviabilidad del proyecto presentado.

   Asiste la razón al recurrente cuando alega que el hecho de que la sentencia sea desestimatoria del recurso no excluye absoluta o apriorísticamente la posibilidad de que se haya incurrido en incongruencia por omisión. Así lo ha declarado una reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala, plasmada, entre otras, en la sentencia de 16 de junio de 1997, que señala que "no es ya mantenible la vieja jurisprudencia según la cual las sentencias totalmente desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia omisiva, sino que, según la tesis jurisprudencial hoy preponderante, la correlación entre la sentencia y la pretensión, en que consiste el requisito procesal de la congruencia, debe establecerse no sólo con el suplico de la demanda, sino con los motivos impugnatorios que en ella se formulan (por todas, Sentencias, entre otras, de 27 febrero y 7 y 8 julio 1993 ), lo que es además más claro en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, cuyo art. 43 de su Ley Jurisdiccional define el límite en el que debe moverse la respuesta judicial en el de "las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición".

   En similares términos, dice la sentencia de 23 de diciembre de 1994 que "el contenido puramente desestimatorio del fallo no es un manto protector que garantice frente a la incongruencia, pues, aun existiendo la respuesta judicial, puede faltar su motivación". Ahora bien, esta misma sentencia puntualiza que conforme a la doctrina constitucional recogida en la STC 128/1992, de 28 septiembre, el problema de la relevancia que corresponde atribuir a la ausencia de respuesta judicial expresa no es susceptible de ser resuelto con un criterio unívoco que en todos los supuestos lleve a considerar dicho silencio como lesivo del derecho fundamental sino que hay que examinar las circunstancias que concurran en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como desestimación tácita [SSTC 175/1990 y 198/1990 ].

   A su vez, la sentencia de 21 de enero de 1995 recuerda que "la falta de respuesta a pretensiones cuyo examen viene subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso, en el caso de estimarse éstas, el silencio respecto de las primeras no constituye incongruencia".

   Cita también Sentencias del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia por omisión y cierra el argumento señalando que: 1º.- Por un lado, teniendo en cuenta que el importe de liquidación de las obras aceptado por la Administración demandada (en concreto 129.529,50 €), no fue abonado dentro de los seis meses siguientes que la Administración tiene para su abono según el art. 148 LCAP, se han generado una serie de intereses de demora sobre dicha cantidad, que fueron reclamados judicialmente, y que si la sentencia recurrida se hubiera pronunciado al respecto, habría llevado a un fallo judicial no desestimatorio en su integridad de las pretensiones de mi mandante.

   2. - Por otro lado, y en cuanto a la omisión de pronunciarse sobre la nulidad incurrida por la falta de práctica de la prueba pericial solicitada en vía administrativa, si se hubiese entrado sobre el fondo de dicha pretensión, se habría llegado a un fallo judicial, muy diferente del que ahora se recurren, pues la prueba pericial independiente hubiese determinado cuál era el importe verdadero al que asciende la liquidación de la obra, y por economía procesal, hubiera evitado que la contratista tuviese que acudir al auxilio judicial.

   En resumen, a juicio de esta parte el presente recurso de casación ha de ser estimado por incongruencia por omisión de la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, al no entrar a resolver en concreto dos de las pretensiones fundamentales de la parte recurrente, por lo que la misma ha de ser casada y anulada".

   Opone el Abogado del Estado que: "Ante todo conviene señalar que la incongruencia omisiva no es de aplicación, como tiene reiteradísimamente señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando el contenido del fallo es totalmente desestimatorio de las pretensiones del recurrente y éstas han sido debidamente apreciadas, como veremos, en el caso.

   Además, como dijo la S.T.S. de 24 de enero de 2006 (Recurso de Casación número 314/2002 el Tribunal Constitucional: "Ha declarado que no toda ausencia o desviación en la respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, precisando en sentencia 146/2004, de 13 de septiembre, que se remite a la 83/2004, de 10 de mayo, que la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" (SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero ). En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 ".

   Evidentemente, en contra de lo que sostiene la entidad recurrente, sí existe contestación motivada a todas las cuestiones que son, todas, desestimadas con lo que tal desestimación total evita la incongruencia omisiva. Basta recordar nuevamente la jurisprudencia Constitucional, una vez más, reproducida en la Sentencia de esa Sala de 24 de enero de 2006 citada "ut supra" a cuyo tenor:

   "En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 13/2001 de 29 de enero, que no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2;, de 28 de septiembre, FJ 9; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3, 187/2000 FJ 2 )".

   Además, de ninguna manera, como parece evidente se ha producido indefensión en una entidad que ha podido alegar en todo momento y ejercer su derecho".

El motivo ha de estimarse. Esta Sala en Sentencia de 30 de abril de 2007, recurso de casación 7825/2004, recordaba la línea jurisprudencial que mantiene en torno a la denominada incongruencia por omisión en que puede incurrir una Sentencia y lo hacía citando la Sentencia de esta Sala y Sección de diez de mayo de dos mil seis, en la que afirmamos lo que sigue: "Resulta patente que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en: a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio, 10 de diciembre de 2003 y 15 de noviembre de 2004, 15 de junio de 2005), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 20 de septiembre de 2005 y 4 de octubre de 2005 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras Sentencias de 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003, 15 de junio de 2005 ).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003 ). Es decir que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ), ni menos aún dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996 y 208/1996 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Exégesis constitucional plenamente asumida por este Tribunal en múltiples Sentencias (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre de 2004, 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 15 de noviembre de 2004, 14 de junio de 2005, 20 de septiembre de 2005, 11 de octubre de 2005 )".

Pues bien esta consolidada Jurisprudencia es aplicable a la Sentencia recurrida y ha de llevar a esta Sala necesariamente a estimar como ya adelantamos el primer motivo del recurso. Es cierto que la Sala desestimó el recurso de la demandante y que lo hizo porque consideró que la resolución administrativa era conforme a derecho. Pero no lo es menos que aún habiendo desestimado la pretensión que podemos denominar principal debió pronunciarse sobre aquellas otras que comprendidas en el suplico de la demanda eran también merecedoras de respuesta por la Sala.

La evidencia de lo expuesto por la recurrente resulta de la mera confrontación de la demanda y su suplico con la Sentencia recurrida. Ésta desestimó el recurso íntegramente pero nada dijo de la pretensión articulada por la parte en relación con la petición de que sobre la cantidad reconocida por la Administración como revisión de precios del contrato se abonasen intereses de demora por el retraso en el pago de esa cantidad expresamente reconocida como adeudada por la Administración así como sobre los intereses de esos intereses desde la fecha de la reclamación judicial de los mismos hasta la fecha de su efectivo pago y que como expresa el motivo de existir pronunciamiento en la Sentencia sobre esa cuestión el fallo judicial necesariamente hubiera sido diferente al que se trasladó a la parte dispositiva de la Sentencia.

Que se produjo la omisión no ofrece duda toda vez que el examen de la demanda lo muestra con toda claridad. Precisamente cuando en ese escrito se examina lo que en el se denomina fondo de la cuestión recurrida se refiere en primer término a la obligación de la Administración de abonar a la recurrente el exceso de obra realmente ejecutada a pesar de no existir un proyecto modificado, así como sus efectos sobre la revisión de precios y de ahí que luego en el suplico se refiera como cuestión a dilucidar y sobre la que la Sala habría de pronunciarse a la revisión de precios y a los intereses de demora por el retraso en el abono de esa cantidad líquida ya reclamada con el incremento que pudiera resultar como consecuencia de la posible estimación de la pretensión principal. Al no contener la Sentencia referencia alguna sobre esa cuestión es claro que la misma incurrió en incongruencia por omisión con la consecuencia obligada de la estimación del motivo lo que supone que se ha de casar la Sentencia que se declara nula y sin ningún valor ni efecto.

El segundo de los motivos del recurso invoca el apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, y considera que la Sentencia infringe las normas del ordenamiento jurídico que fijan las reglas de valoración de la prueba conforme a la sana crítica en relación con los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Combate el motivo la argumentación de la Sala de instancia fundamentos de Derecho quinto y sexto en el sentido de que: "las obras ejecutadas en exceso por mi mandante eran "complementarias" y "accesorias", y por tanto, que las mismas "no constituyen una modificación sustancial del proyecto".

Para llegar a semejante conclusión, dice el motivo, el Tribunal "a quo" se basa en la documentación obrante en el expediente administrativo "e incluso atendiendo al informe pericial" (se ha de aclarar que en la presente litis no existe otro informe pericial que el aportado por esta parte como doc. Nº 1 de la demanda).

La valoración de dicha prueba en la Sentencia recurrida, todo sea dicho con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, resulta ilógica y absurda, llegando a conclusiones inverosímiles como la transcrita, pues que el informe pericial es concluyente en su conclusión, totalmente contraria a la del juzgador a quo:

-Indica de forma contundente que se ha introducido variaciones cualitativas en la obra respecto a la proyectada, que alcanzan el 40,56% de la inicialmente contratada ( pág. 30 a 33 del informe en cuestión).

-Dichas variaciones cualitativas, han supuesto un incremento del precio de la obra en nada menos que en un 24,38% de lo previsto inicialmente ( pág. 109).

- Además, indica que dichos trabajos no se encontraban previstos en proyecto ( pág. 27 a 34).

-Concluye dicho peritaje que la Administración demandada debe abonar al contratista la cantidad de 622.641,24 € (pag. 109 de dicho peritaje), por excesos de obra y unidades no previstas inicialmente en el Proyecto.

Por tanto, todas las conclusiones a las que llegó, insistimos el único perito-técnico conocedor del objeto de litis, son muy lejanas a la que por el contrario se llega en la Sentencia ahora recurrida, a pesar de que supuestamente se basa en dicho informe pericial, y ello porque es fácilmente observable que las modificaciones del Proyecto fueron más que sustanciales, y ello a pesar de que la Administración demandada incumpliera su obligación de incluir dichas modificaciones en un Proyecto Modificado de las obras".

Pero es que además, se ha de resaltar que la prueba pericial practicada en la instancia, no ha sido impugnada por la demandada, la cual ni siquiera ha solicitado prueba alguna que rebata el contenido de la misma, carga de la prueba que sin duda le corresponde.

Por todo lo anterior, si se considera que la mencionada prueba pericial debe ser valorada como un documento privado, el art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determina que dichos documentos harán prueba plena en el procesos "cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen".

En definitiva, si bien la revisión de la prueba está vedada al acceso casacional, lo cierto es que la valoración efectuada por el Tribunal "a quo" violenta las reglas de valoración de la prueba conforme a la sana crítica (si es que a dicha prueba se la considera como pericial) y de la prueba tasada (si es que se la considera como documental), por ser ilógicas y absurdas así como inverosímiles las conclusiones a las que llega".

Opone el Sr. Abogado del Estado: "que pone de manifiesto la sentencia la contradicción que, respecto de los hechos, existía entre la demandante y la Administración, pues estando de acuerdo que la recurrente fue adjudicataria de las obras de refuerzo del firme de la N-120, se discute la entidad y trascendencia de las modificaciones y, también, si corresponde la indemnización reclamada para lo cual debió el Tribunal acudir a la prueba aportada por la actora.

El Tribunal, examina y valora tales pruebas y de ellas, en particular, el Acta suscrita de recepción de las obras, sin formular reserva alguna, resulta que, las mismas, han sido ejecutadas sensiblemente de acuerdo con el proyecto vigente ajustándose a las condiciones contractuales y prescripciones técnicas aplicables acomodándose a lo dispuesto en el art. 143 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ; así como que no se acreditó de la prueba practicada que nos encontremos ante una modificación sustancial del proyecto. La Sala, libremente, apreció, también, que las pretensiones complementarias tenían un carácter accesorio y complementario, debiendo considerarse incluidas en los pliegos de prescripciones técnicas del contrato, trabajos que obedecieron a la necesidad dice la sentencia- de realizar correctamente el proyecto.

Parece claro que, en tal apreciación, no existe arbitrariedad alguna, ni la misma es irracional o ilógica, por lo que siendo únicamente revisables las valoraciones de las pruebas que corresponde al Tribunal de instancia cuando adolezcan de tales vicios, merecerá decaer el motivo".

Este segundo motivo también ha de prosperar. Es jurisprudencia constante de esta Sala, por todas Sentencia de 9 de julio de 2007, recurso de casación núm. 5752/2004 que "la posibilidad de considerar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada por cuanto nuestra doctrina insiste en que no corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuada por la parte recurrente.

Por ello constituye criterio consolidado que sólo es factible esa revisión cuando el resultado valorativo resulta arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (STS de 10 de octubre de 2005, recurso de casación 1148/2003 ) contraviniendo las reglas de la sana crítica (art. 632 LEC 1888 ; y actualmente en la LEC 1/2000, de 7 de enero art. 316.2 (interrogatorio de las partes) art. 334 (documentos privados) art. 348 (prueba pericial) art. 376 art.316.2 art.334 art.348 art.376 (prueba testifical) a las que debe sujetarse el juzgador. Ahora cabría añadir el de justicia rogada en razón a las pruebas y pretensiones aportadas por las partes (art. 216 LEC 2000 ).

Y sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero, con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (SSTC 42/2006, de 13 de febrero, 15/2006, de 16 de enero )".

Partiendo de esa doctrina consolidada es preciso recordar ahora en que términos se manifestó la Sentencia en relación con la prueba documental aportada por la parte y consistente en un informe realizado a instancia de la demandante por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos sobre las obras ejecutadas y el conjunto de documentos con lo que se avalaba también el contenido de ese informe.

Dice la Sala que "en este Informe pericial, se afirma que se realizan modificaciones en la obra consistentes en la distinta longitud del tramo en el que se presentó el refuerzo, la realización de trabajos 50 metros más de lo inicialmente contemplados, y en una variante no prevista en el Proyecto, la pavimentación de diversos caminos agrícolas y el soneo de blandones que existían en la carretera antes del inicio de las obras, que según se sostiene, se realizan de forma sustancialmente diferente e implican un incremento del presupuesto del estudio de seguridad e higiene.

Las referidas diferencias en la ejecución de la obra, a tenor de la citada prueba practicada en el proceso sobre tales extremos resultan sustanciales. Se trata, según tal Informe de parte de alteraciones que implican una modificación sobre el Proyecto conforme la tesis de la actora, si bien las alegaciones de la demanda son rechazadas por entender la Administración que son simples órdenes para ejecutar correctamente lo realizado de forma deficiente.

Tales trabajos, descritos en la demanda no fueron ajenos al conocimiento de la Administración, pues en el Acta de recepción, se hace constar la existencia de las obras se han realizado "sensiblemente" de acuerdo con el Proyecto, y que en definitiva obedecen a las instrucciones dadas por la Administración" y más adelante añade que "por otra parte, tampoco se ha acreditado a través de la prueba practicada, que nos hallemos en realidad, ante una modificación sustancial del Proyecto, pues la descripción de las obras realizadas, según la documentación obrante en el expediente administrativo ( folios 9 y 14), e incluso atendiendo al informe pericial, pone de manifiesto que las modificaciones que sustentan la reclamación consisten en ciertas actuaciones de carácter accesorio a la obra, como es el asfaltado de ciertos metros de caminos de acceso a la vía o la reparación de ciertos desperfectos, trabajos que por su carácter secundario se encuentran implícitos en el contenido del contrato analizado".

Y concluye sobre ello la Sala diciendo que "en definitiva, no nos hallamos ante una variación o alteración esencial del Proyecto y resulta acreditada que las prestaciones complementarias tenían un carácter meramente accesorio y complementario y deben considerarse incluidas inicialmente en los pliegos de prescripciones técnicas del contrato, trabajos que obedecieron a la necesidad de realizar correctamente el Proyecto".

De la lectura de esos párrafos de la Sentencia se deduce sin duda alguna que el examen que llevó a cabo del documento que en forma de informe pericial aportó la recurrente fue somero y no profundizó en él de modo que como consecuencia de ese modo de proceder obtuvo unas conclusiones de valoración de esa prueba carentes de lógica dando ello lugar a una decisión no conforme a derecho al apartarse de las reglas de la sana crítica.

Así cuando el informe se refiere a la obra efectivamente realizada y entregada y la precisa, concluye que "se corresponde con la que fue modificada por la Administración cualitativamente, en sus planos de planta y perfiles, alteraciones que representan al menos un porcentaje del 40,56% del proyecto inicial". Y agrega a lo anterior que "a ese tanto por ciento debía añadirse una cifra indeterminada correspondiente a los tramos no modificados globalmente sino con alteraciones puntuales derivadas del deterioro experimentado por la carretera durante más de cinco años". Esta última afirmación se explica por que la obra se llevó a cabo sobre un proyecto elaborado por la Administración de carreteras en 1995 y cuya ejecución no se puso en práctica hasta cinco años después en el año 2000 "lo que obligó a redefinir las unidades de obra "in situ" en todos aquellos puntos de la carretera que se habían deteriorado en el período de tiempo comprendido entre tales años".

En esa misma conclusión relativa a la obra realizada y entregada se refiere el informe a la que denomina "la más significativa de las alteraciones, la sustitución de la "travesía de Santo Domingo de la Calzada por la "variante" del mismo nombre, (que) representa por sí sola una modificación del 34,14% del proyecto contratado" y de la que destaca el informe que esa modificación implicó "una importante mejora en la satisfacción del servicio público" y que explica señalando que "casi todo el tráfico de la carretera CN-120, y prácticamente el 100% del tráfico pesado, discurren por la "variante". Además el informe en ese punto mantiene que como consecuencia de ello no es posible sostener la postura de la Administración de que las obras se realizaron sensiblemente de acuerdo con el proyecto. Ello sin perjuicio de que esa afirmación exceda de lo que constituye, como es obvio, la tarea del perito.

El documento que nos ocupa entra en otro de sus apartados a considerar con mayor detalle las "modificaciones" y sus aspectos técnicos y económicos. Y así vuelve sobre la "variante" de Santo Domingo de la Calzada y dice que: "La principal variación cualitativa de la obra, el cambio del itinerario del 2º tramo de la carretera, por el que se reforzó el firme de la "Variante" de Santo Domingo de la Calzada en lugar del de la "Travesía", de trazados muy distintos, que forman en planta un doble arco ojival de unos 6 km., con los vértices de las ojivas en sus entronques, altera por sí sola el 34,14 % de la longitud total de los tramos de carretera contratados, porcentaje que se obtuvo anteriormente.

Técnicamente, tal alteración cualitativa del "Proyecto" y, por tanto, de la obra contratada, implicó que cambió absolutamente el Plano de Planta en un largo trazado de 6.600 Km., así como los Planos que definen el perfil longitudinal (alzado) y los perfiles transversales, que resultaron también alterados, además del firme inicial sobre el que se debía de colocar las capas de aglomerado en caliente del refuerzo, que, en la "Variante", estaba en un estado muy distinto al de la "Travesía ".

La Modificación dio lugar asimismo a variaciones cuantitativas de varias unidades de obra, algunas de ellas "unidades nuevas" que se añadieron a las contempladas en el contrato, como, por ejemplo, por citar una indiscutible, la reparación de las juntas de dilatación del puente sobre el río Oja, en el P.K. 45,400.

Y también originó unidades de "muy superior dificultad de ejecución", caso de la ya citada de "m2 de fresado"..., unidad que consiste en la disgregación del espesor de mezcla bituminosa existente, porque tal trabajo, previo al refuerzo del firme con las nuevas capas de aglomerado, y de preparación para colocar la capa de regularización proyectada, se realizó en la "Variante" sobre un suelo que estaba en un estado muy distinto del de la "Travesía ", y de características técnicas diferentes, y desconocidas por CH SA. al licitar. La mayor dificultad de ejecución prevenía asimismo de otros inconvenientes que ya se han detallado, por recordar alguno, al tener que realizar tal unidad de forma discontinua, con frecuentes saltos de la maquinaria, todo lo cual engloba un conjunto de circunstancias imprevistas, e imprevisibles que no sólo rompían la organización del contratista, y la programación de la obra, sino que hacían imposible sustituirlas por otras nuevas, dada la rapidez de ejecución.

Con independencia del enorme "handicap" derivado de lo anterior respecto a los rendimientos de los equipos de trabajo cuando éste es discontinuo o intermitente, que produjo un fortísimo incremento de costes de tal unidad de obra, terminó ocurriendo finalmente, en el aspecto meramente cuantitativo de sus mediciones, que se produjo el incremento brutal, y significativo, ya señalado antes, del 859,30% en el número de m2 (de fresado) finalmente realizados, lo que demuestra que la Administración modificó no sólo los parámetros técnicos y económicos de la obra, incluida su organización, sino que tuvo al contratista a su exclusiva merced para ejecutar un porcentaje de obra tan alto sin plano alguno.

La medición absoluta correspondiente a tan importante unidad de costes sobre-elevados arroja una cuantía total muy alta, de 750.688,468 m2 realizados (frente a 87.360,00 del Proyecto), por lo que no resulta difícil deducir que las pérdidas del contratista, por la combinación de la variación cualitativa y cuantitativa de esa sola unidad de obra, son necesariamente de muchos millones de pesetas", y también se refiere en semejantes términos a "lo ocurrido en la "Variante de Grañón", en la pavimentación de los accesos a los caminos agrícolas, y en la ejecución aislada del tramo previo al P.K. de origen del Proyecto, que resumen otras variaciones cualitativas del Proyecto, cuyas repercusiones cuantitativas debidamente valoradas se analizarán directamente, en conjunto, en el Capítulo último.

También en esos últimos casos de alteraciones, con independencia igualmente de que la realización técnica de la obra se efectuase con los mismos materiales y demás medios instrumentales previstos para la obra primitiva, se produjeron los correspondientes incrementos de costes, bien por darse las mismas circunstancias de trabajo antes reseñadas ("trabajos por administración"), o bien, además, por tratarse de tramos cortos aislados del resto, por no haberse pedido su ejecución a destiempo, después de terminada globalmente la obra, como en el caso de los caminos agrícolas, cuya pavimentación se demoró hasta Enero de 2001. En todas ellas se combinan alteraciones cualitativas y cuantitativas que implicaron cuantiosos costes adicionales no previstos en el contrato".

En relación con otro de los aspectos que aborda el informe pericial y al que se refiere como "una cuestión técnica en discusión: los blandones", la Sentencia se limita a expresar como ya más arriba expusimos que "en este Informe pericial, se afirma que se realizan modificaciones en la obra consistentes en la distinta longitud del tramo en el que se presentó el refuerzo, la realización de trabajos 50 metros más de lo inicialmente contemplados, y en una variante no prevista en el Proyecto, la pavimentación de diversos caminos agrícolas y el soneo de blandones que existían en la carretera antes del inicio de las obras, que según se sostiene, se realizan de forma sustancialmente diferente e implican un incremento del presupuesto del estudio de seguridad e higiene".

Sin embargo el informe se refiere a esta cuestión por extenso y tras explicar con detalle en que consiste "un blandón" que: " es un término vulgar con el que se designa a una deformación acusada en la superficie de la carretera, o en general de una explanación, al paso de las cargas de tráfico, apreciándose deformaciones elásticas y residuales. en el terreno que hay bajo la capa de rodadura, superficie exterior visible que se deteriora, existe un recinto, o espacio, que apenas drena, muchas veces con muy alto contenido de humedad, o saturado de agua, procedente normalmente de filtraciones de lluvia, el cual, bajo la presión de las cargas mecánicas del tráfico, fluye y asienta, dejando a la vista una deformación residual definitiva, sin perjuicio de que prosigan otras deformaciones elásticas, más o menos acusadas, al paso de los vehículos, e incluso de que aflore el agua por arriba", añade que: " en el caso en estudio, se saneó durante la ejecución de la obra, un importante "blandón" en el p.k. 4o+300, "trabajo por administración" al que corresponde el "precio contradictorio" nº 3, y que, como puede verse en su descomposición, apartado 6.3, exigió la utilización de la maquinaria necesaria para trabajar en tales capas inferiores, por ejemplo, una retroexcavadora.

En el Acta de Inspección de fecha 12-6-2002, expone la Administración un listado de 16 zonas aisladas concretas, en las que se observan "blandones, agrietamientos y otros defectos en la capa de rodadura que es necesario reparar", los cuales están situados, todos, en el 2º tramo contratado y, salvo uno que está en el p.k. 41+750, se ubican en un trecho de 850 metros de longitud, entre el p.k. 49+525 y el p.k. 50+350, puntos en los que, afirma, "se han detectado defectos en la capa de rodadura que pueden dar lugar, a corto plazo, a los problemas actualmente detectados e inspeccionados".

No consta en ningún momento que la zona de "blandones" a que se refiere el anterior escrito de la Administración fuese debidamente tratada durante la realización de la obra. Así, ninguno de los puntos del listado anterior está definido en los documentos del "Proyecto" inicial como zona en la que se ha debido de sustituir el firme, porque ninguno de ellos está en los listados que constan en el Anejo nº 4 de la Memoria, ni en las Mediciones Auxiliares del "Proyecto", ni en la relación de puntos de Demolición del Firme que allí se hace, por lo que es probable que no se trataran, al menos suficientemente, durante la ejecución de la obra, salvo que la Dirección Facultativa lo ordenara verbalmente.

Tan sólo consta que, durante la realización de la obra, se reparó el importante "blandón" antedicho, del p.k. 40+300 y, a juicio de este Ingeniero, es seguro que a la Administración le fue imposible concretar con más precisión otras zonas necesitadas de tal demolición, y reposición completa del firme, o necesitadas del mayor drenaje, distintas de las que mandó sanear, y de las definidas en la Memoria del "Proyecto" inicial, dado que la obra se ejecutó en su mayor parte durante el verano del año 2000, y los defectos localizados no eran fácilmente visibles por los técnicos durante el estío, dado el deterioro general del firme antiguo, mientras que, por el contrario, empezaron a ser más detectables, pese a las dos capas de refuerzo del firme "realizadas", transcurrida la temporada de lluvia del invierno del 2001-2002, primer año de garantía de la obra.

Pese a todo, el contratista, con la mejor voluntad, intentó solucionar, la primera vez que se le avisó, un problema técnico que no era suyo, y que efectivamente no le correspondía resolver, porque los "blandones" y los defectos localizados concretos no señalados en el "Proyecto", ni por la Dirección Facultativa, son un problema distinto y ajeno a la obra "realizada "por CH S.A., que sólo debía atender a la solución de los puntos concretos que se le señalaron como necesitados de corrección durante la realización de los trabajos".

Y sobre ello concluye el informe manifestando que "la calidad de la obra realizada por la contratista fue excelente.... y que "nada se le puede imputar en relación con los defectos localizados en la capa de rodadura, derivados de los blandones por falta de drenaje, aparecidos durante el plazo de garantía de las obras".

Se ocupa tras lo anterior el documento de lo que denomina "liquidación de la obra realizada y entregada" y al referirse a ello parte de una idea inicial como es que, como también afirma la Sentencia no se elaboró un proyecto reformado. Enumera las obras realizadas que estaban previstas en el proyecto a los precios unitarios del mismo, y seguidamente fija el presupuesto de ejecución material correspondientes a las que denomina "obras nuevas" realizadas a los "precios contradictorios", obras que no estaban previstas en el proyecto inicial y cuyas mediciones ya se habían detallado anteriormente y que arroja una cifra de 124.477.129 pesetas; se dedica a continuación a hallar el importe total de la revisión de precios del contrato, y añade una cifra más que se corresponde con lo que considera el importe de la realización de las obras referidas a los blandones y tras sumar todas esa cantidades y restar a las mismas la cifra satisfecha por la Administración concluye que la diferencia que debía abonar la Administración a la recurrente era de 103.598.786 pesetas o su equivalente de 622.641,24 euros.

El examen de lo que acabamos de exponer, que en modo alguno se ha cuestionado por la Administración, contradice palmariamente las conclusiones que obtuvo la Sentencia de instancia en cuanto a que y tal como exponía la resolución recurrida "no nos hallamos ante una variación o alteración esencial del Proyecto y resulta acreditada que las prestaciones complementarias tenían un carácter meramente accesorio y complementario y deben considerarse incluidas inicialmente en los pliegos de prescripciones técnicas del contrato, trabajos que obedecieron a la necesidad de realizar correctamente el Proyecto.

En otras palabras, la Administración pudo introducir ciertas instrucciones que no constituyen verdaderas alteraciones en el contenido sustancial del contrato administrativo concertado con la recurrente, las prestaciones que el contratista ha ejecutado resultan implícitas en las obligaciones inicialmente pactadas, de manera que el contratista está obligado a asumir este incremento en el coste de la prestación efectivamente realizada, razonamiento que nos lleva a la desestimación de la pretensión ejercitada".

Dada la trascendencia de las modificaciones introducidas en las obras a realizar y que fueron efectivamente realizadas, y así resulta del informe analizado, es claro que se debió de llevar a cabo un proyecto reformado en el que se recogieran todas las modificaciones introducidas en el inicial lo que no ocurrió, iniciativa que debió partir de la propia Administración, o de la empresa contratista, que si no lo solicitó fue con toda probabilidad, como apunta el informe, por que no se quiso paralizar o demorar la ejecución de las obras y las modificaciones se fueron disponiendo por la Administración mediante órdenes verbales aceptadas por la mercantil encargada de su ejecución con la conformidad de quien ostentaba la dirección facultativa de las obras.

La realidad sobre la que se sustenta esa reclamación en cuanto al exceso de obra ejecutada resulta de la prueba que obra en el expediente administrativo que no ha sido impugnada por la Administración, y así en concreto del acta notarial de manifestaciones realizada en 29 de julio de 2002 por quien se identifica como responsable de la obra civil de que se trata, y en la que asevera que la obra fue modificada a pie de obra siguiendo instrucciones de la Dirección de Obra, aumentándose la cantidad de obra a ejecutar, pero, en cambio, no llevándose a cabo la modificación formal del Proyecto. Añade a lo anterior que alguna de esas modificaciones fueron certificadas y abonadas por el Ministerio, pero otras ordenadas por la Dirección Facultativa y ejecutadas por la empresa no fueron certificadas por la Administración, pero sin embargo existen facturas de las que aportó copias que acreditaban esas modificaciones. En ese acta quien la otorga hace una descripción minuciosa de las modificaciones experimentadas y de las obras ejecutadas como consecuencia de ellas, que describe con detalle, así como el importe de las mismas con la mención pormenorizada de las obras ejecutadas. Esa prueba aparece corroborada por otros medios como el acta notarial de manifestaciones que existe en el expediente y realizada en Madrid el 12 de febrero de 2003, en la que quien comparece se identifica como el Sr. Blas que actúa como Administrador único en nombre de la Sociedad Anónima Repsol YPF lubricantes y especialidades, y en la que hace constar que durante los meses de julio a octubre de 2000 la empresa efectuó suministros para la obra de autos que ejecutó la empresa recurrente y que pagó a la empresa que representa quien comparece ante el fedatario por esos suministros la suma de 4260,96 euros. De igual modo existe una escritura de reconocimiento de pago realizada ante notario en este caso extendida en la ciudad de Valladolid en 19 de diciembre de 2002, y otorgada por la sociedad "constructora integral de firmes CPA, S.A., a favor de Constructora Hispánica S.A. en la que quien actúa en representación de la primera, y que se identifica como D. Carlos Jesús, reconoce que entre los meses de junio y noviembre de 2000 realizó trabajos para la obra "refuerzo del firme en la N-120, entre los pk 28,800 y 53,260. Tramo:Hormilla-L. P- Burgos" y que como consecuencia de los mismos emitió factura en 18 de abril de 2001 por importe de 74.458,19 euros que fue abonada por la recurrente en este proceso. Amén de las referidas existen en el expediente administrativo otras actas notariales de semejante tenor suscritas por otras empresas que reconocen haber efectuado trabajos en la obra de autos para la empresa adjudicataria de las mismas abonadas por ésta, y que tuvieron por objeto bien la ejecución de juntas de dilatación, tipo elástica, en la estructura de la N-120 sobre el río Oja, en la variante de Santo Domingo de la Calzada, trabajos en las rotondas del cruce de Azofra, trabajos de pavimentación en caminos vecinales con acceso a la N-120, montaje y desmontaje de barreras de seguridad. Trabajos todos ellos con sus correspondientes facturas de sus costes a los que se refirió el informe pericial más arriba comentado.

Frente a cuanto hemos expuesto se opone por la Administración el contenido del acta de recepción de las obras suscrito el 4 de abril de 2001 en el lugar de las obras, y a cuyo acto comparecieron el Director Facultativo de la obras, así como el Jefe de la Demarcación del Carreteras del Estado en la Rioja, el Interventor Regional de la Delegación de Economía y Hacienda de la Rioja asistido por un Ingeniero de Caminos de la Confederación Hidrográfica del Ebro en Zaragoza, y por la empresa contratista el Ingeniero de Caminos Sr. Joaquín, responsable de obra civil en la zona para la obra contratada. En el acta el Director Facultativo de las obras manifestó tras reconocerlas que "habían sido ejecutadas sensiblemente de acuerdo con el proyecto vigente, ajustándose a las condiciones contractuales y prescripciones técnicas aplicables, expresando que la Relación Valorada de la Medición General y Definitiva producirá por aumentos volumétricos, con cargo a la Liquidación, un Adicional de obra menor del 10%, respecto al Presupuesto Vigente" y sin que el representante de la contratista hiciera en ese acto observación alguna.

Seis meses después es decir el 4 de octubre de 2001 se levanta un acta en la Demarcación de Carreteras del Estado en la Rioja, sita en Logroño, de la reunión que mantienen el Jefe de la Demarcación en presencia de un funcionario del Cuerpo de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas y el delegado de la empresa en la zona para la firma de dos liquidaciones, una correspondiente a la obra de mejora de la travesía de Santo Domingo de la Calzada y otra a las obras de refuerzo de firme CN- 120 Tramo Hormilla-LP.Burgos. Consta en el acta que el representante de la empresa rehusó firmar la liquidación de la segunda, alegando para ello que para poder firmar era necesario que se le entregase una copia para poder revisarla.

De que en el acta de recepción no se hiciera observación alguna por parte del representante de la empresa no se puede deducir la consecuencia de que no tuviera nada que reclamar en relación con un exceso de obra realizada y no prevista en el proyecto que se ejecutó. Se trataba en ese acto simplemente de que la Administración diera su conformidad a las mismas una vez que su representante comprobase que las obras se hallaban en buen estado y se habían ejecutado con arreglo a las prescripciones previstas, que es lo que preveía el art. 147.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Ley 13/1995, de 18 de mayo. Precisamente la Administración que dio por buenas las obras sin encontrar en ellas defecto alguno, más adelante reclamó que la contratista reparase algunas deficiencias que el perito consideró que no eran imputables a la misma y que ella efectuó sin poner objeciones, y cuya reparación posteriormente no reclamó, si bien es cierto que las reparaciones se exigieron vigente el plazo de garantía.

Por otra parte en cuanto a que no se firmase la liquidación nada se puede reprochar a la recurrente porque la se le ofrecía para la firma no contenía reconocimiento de obra alguna que excediese del proyecto cuando en el acta de recepción se decía que al menos existiría con cargo a la liquidación un adicional de obra menor del 10%, respecto al presupuesto vigente y ello repercutía también sobre la revisión de precios que ofertaba la Administración y que no contemplaba tampoco el exceso de obra según ella realizado.

Como consecuencia de lo anterior procede estimar el motivo y casar, también, como consecuencia del mismo, la Sentencia recurrida, hecho que nos releva de examinar el tercer motivo esgrimido por la recurrente y los distintos aspectos que en él planteaba.

La estimación del recurso y la consiguiente nulidad de la Sentencia recurrida impone a la Sala de conformidad con lo dispuesto en los apartados c) in fine y d) del núm. 2 del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción dictar una nueva Sentencia ahora en funciones de tribunal de instancia para resolver "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

Volviendo al examen del informe sobre el que se sustenta la demanda, el mismo concluye que la diferencia que la Administración debía satisfacer a la demandante ascendía a la suma de 103.598.786 pesetas que obtenía de establecer la diferencia entre la liquidación de la obra realizada que importaba en su conjunto la cantidad de 528.566.451 pesetas, y que se desglosaba en cuatro magnitudes que eran, por un lado, 370.655.371 pesetas que se correspondían con el importe de las obras realizadas y que se contenían en el proyecto inicial valoradas conforme a los precios unitarios del mismo, 124.477.129 pesetas correspondiente a las obras realizadas como nuevas en tanto que no estaban previstas en el proyecto inicial, y valoradas teniendo en cuenta los precios contradictorios, así como la suma de 28.727.358 pesetas que resulta del cálculo de la revisión de precios que se establece a partir del mes de enero de 2001, momento en el que ya se podía aplicar la cláusula de revisión en el contrato de obra concreto, cifras a las que el perito añadió la suma de 4.706.593 pesetas importe de la reparación de los defectos localizados en la capa de rodadura, los blandones mencionados en el informe, y que consideró defectos no imputables al contratista, que sin embargo los reparó, y la cantidad que la recurrente había ya recibido de la Administración y que se elevaba a la suma de 424.967.665.

Sin embargo la demandante en el suplico de la demanda pretendió de la Administración el abono de dos partidas que a su juicio le eran debidas, y que reclamaba, la primera en concepto de exceso de obra ejecutada e incremento en el presupuesto de Seguridad y Salud y que cifraba en 69.459.677 pesetas, y la segunda en concepto de revisión de precios de la obra tanto en relación con la prevista y ejecutada conforme con el proyecto inicial, como la ejecutada fuera de el, y que fijaba en la establecida en el informe, y que se elevaba en su conjunto a la cantidad de 28.727.358 pesetas. La diferencia entre esa cifra total reclamada 98.187.035 pesetas que es la pretendida en su momento en la vía administrativa, y la establecida por el informe referido, se explica por la exclusión en la primera de la partida de 4.706.593 pesetas importe de la reparación de los defectos localizados en la capa de rodadura y no incluida por la actora en su reclamación. A esa suma la demandante añadía la reclamación de los intereses de demora legalmente establecidos por el retraso en el pago de la liquidación de la obra citada, así como los intereses legales de los intereses de demora vencidos desde la fecha de interposición del pleito hasta que se produzca el pago efectivo de los intereses de demora reclamados.

Pues bien de cuanto ya hemos expuesto resulta cierto que la Administración debió reconocer ese exceso de obra ejecutada fuera del proyecto y que fue efectuada por la empresa a satisfacción de aquella. Y de igual manera es claro que las cifras reclamadas se ajustan a la realidad de la liquidación efectuada por la empresa puesto que son coincidentes con las que ofrece el informe tantas veces referido lo que nos conduce a la obtención de la suma reclamada por los conceptos de obras ejecutadas en exceso y revisión de precios del contrato sobre la totalidad de las obras realizadas y que, en conjunto, ascienden a la suma de 590.115, 97 euros.

Acreditada como ha sido la realización de obras que no estaban comprendidas en el proyecto inicial, y de igual modo probada la importante cuantía de las mismas como demuestra las cantidades reclamadas, hay que descartar que las mismas fueran realizadas por la empresa contratista de modo unilateral y sin conocimiento de la Administración, ya que si bien la resolución recurrida de la que se hizo eco la Sentencia, expresaba que no se habían dado órdenes para la ejecución de esas obras, por el contrario no ofrece duda de que las mismas se produjeron, y así lo expresa el representante de la empresa y también se desprende de los cambios introducidos en el proyecto inicial como refleja el informe pericial aportado en el que se destacan determinadas alteraciones como la variante de Santo Domingo de la Calzada, o la de Grañón o el resto de las que enumera el informe, y, de entre ellas, la muy relevante que en ese documento se resalta del m2 de fresado de mezcla bituminosa. Como ya expusimos todo lo anterior hubiera obligado a llevar a cabo un proyecto reformado que nunca se realizó pese a las sustanciales modificaciones que esas obras introducían en el proyecto inicial, pero aún así las obras se concluyeron a satisfacción de la Administración que las recibió y las abrió al uso público.

Ese modo de proceder de la Administración muestra un enriquecimiento por su parte en perjuicio de la empresa contratista de las obras que altera el contenido patrimonial del contrato, y en esas circunstancias concurren las condiciones que la Jurisprudencia exige para entender que se ha producido el enriquecimiento injusto, como son que se haya producido una ventaja patrimonial por parte en este caso de la Administración del Estado, así como un paralelo empobrecimiento por parte de otra persona, en nuestro supuesto la empresa contratista, y, por último, que no exista causa o justificación fundada en Derecho para la producción de ese enriquecimiento.

Todo lo anterior nos lleva necesariamente a la única posible conclusión que es la de la obligación de la Administración de satisfacer el importe de esas obras ejecutadas y no satisfechas a la empresa que las efectuó.

Queda una última cuestión por resolver que es la relativa a los intereses reclamados por la empresa y que concretó en el suplico de la demanda de este modo: los intereses de demora legalmente establecidos por el retraso en el pago de la Liquidación de la citada obra. Los intereses legales o anatocismo de los intereses de demora vencidos desde la fecha de interposición del pleito hasta que se produzca el efectivo pago de los intereses de demora reclamados.

En esta cuestión la Jurisprudencia de la Sala es constante y uniforme en que para que puedan exigirse intereses es preciso que los mismos se exijan y calculen sobre una cantidad líquida. Esa circunstancia no existe en este supuesto. Y ello por que precisamente la contienda suscitada entre las partes consistió en determinar si habían de pagarse o no unas obras ejecutadas no previstas y que la Administración consideraba que no había ordenado, y que fueron exigidas por la contratista al no aceptar la liquidación ofrecida por la Administración. Al denegarse la pretensión en la instancia no se concretó la cantidad a liquidar, y la cantidad líquida sólo se conoce al dictar Sentencia esta Sala en funciones de tribunal de instancia y determinar, ahora sí, la cantidad a abonar por la Administración a la contratista. Y si esa imposibilidad de reconocer intereses de demora se predica de los intereses de demora propiamente dichos al no existir una cantidad líquida sobre la que calcularlos, con más razón no se podrán admitir los intereses de intereses al no existir la cantidad líquida que justifique su exigencia.

Al estimarse el recurso no procede de acuerdo con lo dispuesto por el art. 139.2 hacer expresa condena en costas a la recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN