STS, 2 de Julio de 2004

Por escrito de 17 de junio de 1998, Fomento Construcciones y Contratas, S.A. interpuso recurso contencioso administrativo, contra la desestimación presunta de la petición que sobre abono de intereses se había formulado al Ministerio de Educación y Cultura por escrito presentado el 19 de septiembre de 1997, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 15 de diciembre de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor:" 1 °.- ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo promovido por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra la desestimación presunta de la reclamación formulada ante el Ministerio de Educación y Cultura con fecha de 19 de septiembre de 1997, cuyo acto presunto declaramos contrario a Derecho y nulo y, en su lugar, declaramos el derecho de la recurrente: A Al cobro de los intereses de demora devengados por el saldo de la liquidación del contrato de obra adjudicado a aquélla por la construcción de Edificio Oeste 1 a Fase-Universidad Carlos III, Leganés-Madrid, consistentes en el interés legal del dinero establecido en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, devengado por la suma de 301.615.371 pesetas desde 20 de octubre de 1994 hasta 19 de febrero de 1998. B.- Al cobro de los intereses legales devengados por !a suma de intereses de demora, calculados conforme al apartado que antecede, desde 19 de junio de 1998 hasta la fecha de esta Sentencia. C Al cobro de Ios intereses legales devengados por las cantidades resultantes de la aplicación de los apartados A y -B que anteceden, desde la fecha de notificación de esta Sentencia a la Administración hasta la fecha en que tales cantidades sean satisfechas a la recurrente. 2º.- Sin hacer expresa imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia, el Abogado del Estado por escrito de 19 de enero de 2000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 6 de marzo de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El Abogado del Estado en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se anule la Sentencia recurrida y se confirme el acto administrativo en base al siguiente motivo de casación: "Al amparo de lo dispuesto en el artº 88.1.letra d) de la Ley dela Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se declare la inadmisión del recurso de casación y subsidiariamente que se desestime.

Alegando en síntesis, de una parte que el recurso de casación es inadmisible, al no cumplir el escrito de preparación los más elementales requisitos y exigencias, de acuerdo con la jurisprudencia que cita, y en segundo lugar, y de conformidad con lo argumentado el Abogado del Estado persiste en su error e intenta hacer valer unas argumentaciones que pretenden poner en duda si la obra ejecutada es la contratada, cuando ya admitió los hechos de la demanda, además de pretender una novación modificativa del contrato para alterar el régimen moratorio vigente por ministerio de la Ley.

Por providencia de 28 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo el día veintinueve de junio de dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada reconociendo el derecho del recurrente al abono de los intereses citados, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:"PRIMERO.- La demandante, adjudicataria del contrato de construcción de la obra pública mencionada en el encabezamiento de esta Sentencia, reclamó del Ministerio de Educación y Cultura, el 19 de Septiembre de 1997, el abono del saldo de la liquidación correspondiente y de los intereses de demora devengados por la misma. Igual reclamación había ya formulado el 3 de febrero de 1995. El acta de recepción provisional se había levantado el 20 de enero de 1994, haciéndose constar que se habían introducido variaciones en el proyecto inicialmente aprobado que, sin embargo, no habían supuesto gasto adicional alguno para la Administración, encontrándose justificadas. El gasto correspondiente a la modificación y liquidación final del contrato fue convalidado por el Consejo de Ministros el 16 de enero de 1998, efectuándose su abono a la contratista el 19 de febrero de 1998, solicitando ésta el 22 de abril de 1998 certificación de acto presunto, la que sería expedida el 19 de Mayo de 1998. SEGUNDO.- Como ponía de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 1996, "es doctrina reiterada de esta Sala, dictada en relación con los artículos 47 y 57 de la Ley de Contratos del Estado y 144, 172 Y 176 del Reglamento de dicha Ley y artículo 94 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (RCL 1953, 1054 Y NDL 22515), la que declara que el momento inicial que marca la obligación de pago de intereses por mora a que se contraen los artículos citados es la fecha del transcurso de los tres, nueve y seis meses establecidos en dichos preceptos y no el de la intimación -Sentencias, entre otras, de-3 y 10 octubre y 10 diciembre 1987 (RJ 1987,7119,8332 Y 9474),28 septiembre 1993 (RJ 1993, 6986), 18 enero 1995 (RJ 1995, 368), 1 abril 1996 (RJ 1996, 4572), etc. La aludida doctrina jurisprudencial viene también declarando .Sentencia de 5 de marzo 1992 (RJ 1992, 1813) Y las que en ella se citan- que cuando la Administración no cumple a su debido tiempo -señalado en el párrafo tercero del artículo 172 del Reglamento citado- con su obligación de abonar al contratista el saldo resultante de la liquidación provisional de las obras, viniendo por ello obligada también al pago de los intereses legales devengados por aquélla demora, no cabe duda que al ser vencidos estos últimos intereses, constituyen por sí una deuda líquida, o susceptible de liquidación a través de una simple operación aritmética, que al no ser voluntariamente abonada por !a Administración obligada al pago, genera el consiguiente abono de intereses legales por aplicación de la normativa supletoria contenida en el artículo 1109 del Código Civil". TERCERO.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede acceder a la pretensión deducida, al constatarse una demora en el pago del saldo resultante de la liquidación provisional de la obra adjudicada. El hecho de que se ejecutara un exceso de obra no es óbice para ello. Sobre esa circunstancia se hace descansar en la certificación de acto presunto el que no se pudiera cumplir el plazo de nueve meses establecido en el artículo 172 del Reglamento General de Contratación para proceder a la aprobación y abono de la liquidación, al no tratarse de una liquidación ordinaria en la que sólo deben contemplarse excesos de medición no superiores al 10 por 100. pero tal circunstancia no se hace valer en la contestación a la demanda. Y ha de tenerse en cuenta, además, que se trata de un exceso de obra justificado y que no supuso gasto adicional para la Administración, habiéndose producido finalmente la convalidación de dicho gasto por el Consejo de Ministros, como queda dicho. En tal sentido señala la Intervención General de la Administración del Estado en su "informe de 11 de Diciembre de 1997 que la propuesta de gasto tenía que haber sido aprobada antes del 20 de Octubre de 1994". Producido el devengo de los intereses de demora, concurre, asimismo, el supuesto de devengo de intereses legales de los intereses vencidos derivados de cantidades líquidas adeudadas por demora en el pago del saldo resultante de liquidaciones provisionales de obras, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1109 del Código Civil, que viene a llenar la laguna legal existente al respecto (S.T.S. 15 julio 1996)."

En atención a que al parte recurrida solicita con carácter prioritario que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación, es obligado iniciar este análisis por el relativo a tal causa de indmisibilidad.

Y a este respecto aunque es cierto, como refiere la parte recurrida, que el recurso de casación es un recurso que, por su carácter especial, esta sujeto a determinadas formalidades, y que el Abogado del Estado en su escrito de preparación del recurso de casación no ha formulado juicio de relevancia alguno, ni ha citado los motivos de casación, es procedente, a pesar de ello, rechazar la causa de inadmisibilidad.

Y ello de una parte, porque conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo y a lo dispuesto en el articulo 89 de la Ley de la Jurisdicción, no es preciso que en el escrito de preparación del recurso de casación se concreten o señalen los motivos de casación y que incluso es posible que se señalen unos motivos de casación y luego en el escrito de formalización se amplíen o reduzcan los señalados en el escrito de preparación, y de otra, porque el juicio de relevancia, a que se refiere la parte recurrida, solo es exigido, conforme a lo dispuesto en el articulo 86,4 y 89 de la Ley de la Jurisdicción para los recursos de casación que se interpongan contra las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y no por tanto, cuando se trata, cual aquí acontece ,de una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, para las que solo es exigido, la legitimación de la parte ,el requisito del plazo, y el que la sentencia sea recurrible en casación, y tales presupuestos si que los cumple el escrito de preparación presentado por al Abogado del Estado.

Por otro lado, se ha de significar que en el escrito de formalización del recurso de casación, el Abogado del Estado, como, además es obligado ,si que cita los motivos de casación y las normas que estima infringidas y por tanto no puede validamente la parte recurrida alegar indefensión alguna, pues antes de su escrito de oposición, ha tenido a su disposición el escrito de formalización y ha podido por tanto articular adecuadamente su defensa.

En el único motivo de casación, el Abogado del Estado al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 172 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/75 y del articulo 62 del pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del estado aprobado por Decreto de 31 de diciembre de 1970.

Alegando en síntesis; a) que efectivamente conforme al articulo 172 citado, desde la recepción provisional de la obra, de acuerdo con los términos del contrato, surgen los plazos dentro de los cuales tiene que verificarse la liquidación de parte de la Administración y si esta no los realiza incurre en mora; b) que este no es el supuesto de autos, pues la petición de intereses se refiere a una obra, que no estaba incluida en el contrato y esa obra además no es obra que suponga alteraciones dentro del 10% del presupuesto; c) que por esa circunstancia de ser obra no incluida en el contrato tenia que ser objeto de una tramitación especial, que conduce finalmente a una convalidación del Consejo de Ministros, tras el oportuno expediente modificativo; d) que por ello, la fecha a partir de la cual puede computarse la mora de la Administración, es esa fecha posterior en que se produce el acto convalidatorio de la novación modificativa y no la de recepción provisional de la obra, y e), que con ello no se perjudica en nada a la equidad ,porque naturalmente el contratista siempre supo que estaba realizando una obra que no se correspondía al contrato y también sabia que en esos casos tiene que producirse una modificación del contrato.

Para el adecuado análisis del motivo de casación es preciso señalar que la sentencia recurrida expresamente declara y reconoce en sus Fundamentos de Derecho, que en el acta de recepción provisional de 20 de enero de 1994, se había hecho constar que se habían introducido variaciones en el proyecto inicialmente aprobado; b) que el gasto correspondiente a la modificación fue convalidado por el Consejo de Ministros el 16 de enero de 1998, y c) que el acto impugnado hace referencia a que por el exceso de obra ejecutada no se pudo cumplir el plazo establecido en el artículo 172 del Reglamento General de Contratación al no tratarse de una liquidación ordinaria en la que solo deben contemplarse excesos no superiores al 10%, pero que tal circunstancia no se hace valer en la contestación a la demanda.

Pues bien con tales precedentes es procedente acoger el motivo de casación aducido y ello de una parte, porque como adecuadamente refiere y razona el Abogado del Estado, la aplicación de los plazos y de las consecuencias de mora que se derivan de la aplicación de lo dispuesto en el articulo 172 del Reglamento de Contratación, citado, se ha concretar a las obras que realizan de acuerdo con las previsiones del contrato, pues solo a ellas obviamente se refiere y puede referirse el precepto citado, en cuanto, entre otras, son las únicas para las que hay la oportuna y exigida previsión contractual y presupuestaria y cuando el artículo 72 del Decreto 3849/70 expresamente prohíbe al contratista y al director la realización de obras sin la debida aprobación y del presupuesto correspondiente, a salvo las de carácter urgente o las que reuniendo determinadas características supongan un gasto inferior al 10% del presupuesto que no es el supuesto de autos, como las actuaciones muestran y el propio acto impugnado refiere.

Y de otra, porque la reclamación a que esta litis se refiere, es precisamente para el importe de unas obras no previstas en el contrato y que precisaban de la oportuna convalidación y autorización, y por tanto no es dable, aplicar las previsiones de una norma para supuestos por ella no previstos e incluso prohibidos. Y a ello en nada obsta el que las alegaciones en la contestación a la demanda fueran mas o menos amplias o explícitas pues es lo cierto que se puso de manifiesto los trescientos kilos de incumplimientos habidos en la ejecución de la obra y se solicito la confirmación del acto impugnado que si se refería a la no posibilidad de aplicación de los plazos del articulo 172 citado por el exceso de obra habido.

La estimación del anterior motivo de casación obliga a esta Sala de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.

Y a este respecto, como la realización de obras no previstas en el contrato, además de no autorizada, aparece en contra de la prohibición establecida en el articulo 72 del Decreto 3849/70, es claro, que tal situación se ha de resolver no aplicando sin mas, las normas previstas para los supuestos de normalidad y legalidad, y si aplicando esas normas, en cuanto por analogía sean aplicables y aplicando los criterios de equidad, evitando el enriquecimiento injusto o el perjuicio injusto para alguna de las partes, buscando en definitiva el oportuno equilibrio, y siempre de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso, como ha hecho esta Sala en sentencias de 28 de octubre de 1997 y en la de 11 de mayo de 2004, en las que entre otros se declara, que en supuestos similares al de autos, en el se trata de obras realizadas fuera del contrato, pero con el conocimiento del contratista y de la Administración, el contratista tiene derecho al cobro del importe de las obras y también al beneficio industrial.

En relación con los intereses derivados de una obra realizada fuera del contrato pero aceptada por la Administración, la sentencia de 28 de octubre de 1997, declaro que la Administración debía abonarlos desde la fecha de la recepción al haberlas recibido sin formular protesta, ni reserva alguna durante ese tiempo por la naturaleza, alcance y características de la obra, y, en la sentencia de 11 de mayo de 2004, se declaró que no procedía el pago de intereses desde el año 1992, fecha en que se solicitaba, por ser esta la de la entrega de las obras y si la a partir de 1995, de acuerdo con una resolución de la Administración de 13 de junio de 1994, que había sido aceptada por el contratista Dragados y Construcciones S.A.

Pues bien a partir de tal doctrina, de las normas aplicables y de las circunstancias que en el caso de autos concurren, es procedente declarar que las intereses de las obras realizadas fuera del contrato solo se podían devengar a partir de 1998, en atención , por un lado, a que la Administración en el acta de recepción de las obras expresamente hizo constar cuales eran las obras realizadas fuera del contrato, por otro, a que el abono de las mismas obligó a una modificación del contrato y a la tramitación de un crédito extraordinario aprobado, por Real Decreto Ley, y cuando en fin la convalidación definitiva de las obras se produce por acuerdo del Consejo de Ministros de 1998, pues hasta ese momento la Administración no podía abonar el importe de las obras, y si bien es cierto que las obras las había recibido con anterioridad, no cabe olvidar, que el contratista también sabia, que esas obras realizadas fuera del contrato exigían los tramites oportunos, incluida su convalidación, y por tanto se puede incluso presumir, que el contratista al realizar las obras, fuera del contrato, aceptaba que la obligación de la Administración de abonarlas no surgía hasta que se cumplimentaran los tramites oportunos.

Y no obsta en nada a lo anterior el que se pudiera producir un desequilibrio entre la obligaciones de los contratantes, pues, por un lado, era una situación conocida para ambos, por otro, el contratista también se beneficia al percibir el importe de unas obras fuera del contrato, y por tanto sin la competencia de otras empresas, y sin presentar el oportuno previo proyecto y las fianzas procedentes, y en fin, porque se trata de una situación de hecho, que han posibilitado tanto la Administración como el contratista, en cuanto los dos tienen prohibido realizar obras fuera de las previstas en el contrato.

Y no hay que olvidar, como mas atrás se ha expuesto, de una parte, que en otra ocasión un contratista en situación similar al de autos, ya acepto el cobro de los intereses de las obras realizadas fuera del contrato a partir de la fecha de la convalidación y no de la recepción, y esta Sala a tal situación le dio su conformidad, y de otra, que si esta Sala en otra ocasión declaro que los intereses se producían a partir de la fecha de la recepción de las obras, ello lo fue, valorando entre otros, que la Administración no había hecho reserva alguna y en el caso de autos la Administración en el acta de recepción si que hizo constar la realidad de las obras que se habían realizado fuera del contrato.

La valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo, por aparecer la resolución impugnada ajustada a derecho.

Sin que haya lugar a expresa condena en costas respecto a las causadas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso de casación.