Los límites de la participación privada en el ámbito penitenciario
| Autor | Enrique Sanz Delgado |
| Cargo | Prof. Ayudante de Derecho penal. Universidad de Alcalá |
| Páginas | 385-401 |
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La extensión de un tema como el que se aborda dificulta necesariamente una visión global o internacional detenida acerca de la implicación o intervención privadas en el ámbito penitenciario, por lo que surge la mayor utilidad de restringir el objeto de la exposición y dirigirse, en primer lugar, a las posibilidades de actuación de tal esfera en el ordenamiento español sin dejar de referirme, en un segundo término relativo a otros sistemas penitenciarios, a las participaciones de mayor resonancia, aquellas caracterizadas por el ánimo de lucro en la iniciativa privada dirigida a la gestión total de las instituciones penitenciarias, a las actuales «prisiones privadas».
Cuestión previa ha de ser la de diferenciar entre los binomios participación privada y prisión privada. El segundo supone la extensión máxima del primero. El primero, el amparo argumental, el sustrato reivindicativo del segundo. Y así ha sido en cualesquiera entornos que han visto potenciada la intervención del sector privado en ámbitos dePage 386 tradicional competencia pública 1. La búsqueda de la progresiva asimilación de ambos términos, la consecución de tal estrechamiento conceptual, ha servido y sirve, a los partidarios de la expansión de la idea privatizadora, para postular mayores competencias. Y el ánimo de lucro, ni necesario ni deseable, para todo modo de participación, permanece, no obstante, como sustrato real de la expresada idea privatizadora de máxima configuración.
Si nos situamos, en primer término, en el sistema penitenciario español, aunque no pueda hablarse propiamente de privatización, a modo de entrega total de competencias o de intenso grado de intervención y gestión privadas en la ejecución penal, con interés fundamentalmente lucrativo en los intervinientes, sí es aceptable en algunas formas el término participación privada, pues la presencia de colaboradores no estatales en nuestro actual marco penitenciario ha experimentado, en los últimos años, una evolución constante, y el propio sistema una favorable tendencia a la incorporación de nuevos agentes de naturaleza auxiliar, de colaboración pública y privada en este ámbito, incrementándose, en todo caso, las posibilidades de actuación que se preceptúan legal y reglamentariamente.
El fundamento último ha residido, en amplio contraste con las realizaciones anglosajonas, que desde décadas atrás se apartaban de tales fines, en las metas de reeducación y reinserción social, vivas tras el espíritu constitucional (art. 25.2 CE.) y la Ley Orgánica General Penitenciaria (arts. 1 y 59), que siguen impregnando los textos de las normativas de desarrollo (Reglamento penitenciario, Órdenes ministeriales, Circulares e Instrucciones de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias), referidas a esta materia. No obstante, las formas de intervención se han mantenido aún distantes de fenómenos foráneos, pues la normativa citada excluiría ex lege [véase el art. 79 de la LOGP 2], cualesquiera posibilidades de dirección o administraciónPage 387 privadas de los cometidos que integran el núcleo de la función penitenciaria. Así quedarían, en cualquier caso, las actividades en tales entornos públicos, y las llevadas a cabo incluso en los tramos más independizados, bajo el control último y supervisión de la Administración penitenciaria estatal. Este fundamental elemento de contención en una materia tan delicada cual es la Administración de la ejecución penal, ha empezado a sufrir ciertos embates. La más reciente extensión de la idea ha llegado por la vía legislativa que regula la responsabilidad penal de los menores 3. Así, el artículo 45.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, relativo a la competencia administrativa, que en este ámbito ejecutivo se deja en manos de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, prescribía la posibilidad de ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de Menores por parte de entidades privadas, sin ánimo de lucro, «para la ejecución de las medidas de su competencia, bajo su directa supervisión, sin que ello suponga en ningún caso la cesión de la titularidad y responsabilidad derivada de dicha ejecución». Estos filtros debieran reforzar tal concepción de nuestro penitenciarismo desde ambos puntales citados: la exigencia de inexistencia de ánimo de lucro en las entidades privadas colaboradoras en la gestión y la directa supervisión de éstas por parte de las entidades autonómicas, verdadero caballo de batalla de las realizaciones extranjeras con mayor incidencia privada.
La pretensión de la falta de ánimo de lucro en los sujetos privados intervinientes denota cierta cavilosidad o actitud preventiva en nuestro legislador. El origen de tal precaución proviene de la experiencia histórica y mantiene plena vigencia contrastada por las realizaciones foráneas. Una prudencia no desdeñable cuando el cometido consiste en la administración y gestión de la privación de libertad y surge el posible interés económico añadido a tal privación. La vía de entrada se presenta, así, en los centros juveniles administrados por empresas, organizaciones o corporaciones privadas. De hecho, los centros de reclusión o internamiento para jóvenes, de gasto ostensiblemente menor, se mostrarían en su momento, como la experiencia iniciática de intervención y gestión privadas en los EE.UU. (aunque en la mayor parte de los casos sin ánimo de lucro), y así se convertían en el vivero de experimentación, en la plataforma propagandística o escaparate de la fórmula privatizadora ya sí con fines lucrativos, enPage 388 la intención de justificar la confianza gubernamental desplegada hacia tales medidas 4.
En el supuesto español, en lo relativo al sistema penitenciario organizado para adultos se trataría, en cambio y en suma, de valiosas contribuciones voluntarias ciudadanas y participaciones empresariales menores, valoradas positivamente, en cuanto liberan a la Administración estatal de pequeños cometidos, agilizando la entrega del servicio y cooperando a un mayor contacto del interno privado de libertad con el mundo social y laboral exterior a la institución penitenciaria.
La legislación y normativa penitenciaria articulan y sustentan las posibilidades prácticas. El propio Reglamento penitenciario (Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero), en desarrollo de la Ley Orgánica 1/79, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, alude a la necesaria «apertura de las prisiones a la sociedad», adecuándose con ello a las conclusiones de Naciones Unidas en su reunión de Tokio de diciembre de 1990. En este sentido la norma reglamentaria recogía, ya desde su Preámbulo, la potenciación de tales vías de ingreso. Así, se subraya cómo «el Reglamento no sólo contiene un variado elenco de contactosPage 389 con el exterior (...), sino que favorece decididamente la colaboración de entidades públicas y privadas dedicadas a la asistencia de los reclusos». El reconocimiento y positiva valoración explícita de tales modos de actividad quedaría patente, asimismo, en la Disposición Adicional Tercera, referida a las condecoraciones penitenciarias, cuando en su número 2, se prevé la concesión de las medallas al Mérito Social Penitenciario a «las instituciones, corporaciones, fundaciones, asociaciones y empresas, públicas o privadas y, en su caso, los particulares, que se hayan distinguido en su colaboración con la Administración penitenciaria, en cualquiera de las manifestaciones de la actividad penitenciaria...» 5. En tal regulación normativa y en los criterios de desarrollo que articula, habrán de buscarse las citadas posibilidades de entrada.
Se verifican, de ese modo, tales diversas formas de actuación privada coadyuvante a la actividad penitenciaria pública. Atendiendo a la localización espacial, un primer y principal grupo, despliega su cometido inserto en los medios materiales previstos por la propia Administración. El segundo, llevaría a cabo su labor en unidades extrapenitenciarias, en sus espacios propios, fuera del recinto y de los lugares e instalaciones característicos de la ejecución penitenciaria. Otra posible clasificación, atinente a los contenidos y sin realzar el entorno físico, incluiría:
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La participación de la empresa privada contratada para la fase de construcción de los establecimientos: El apartado n) del artícuo 7 del Real Decreto 1885/1996, de 2 de agosto (BOE núm. 189, de 6 de agosto), en desarrollo del Real Decreto 765/1996, de 7 de mayo, establece que corresponde a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, la programación, coordinación y asistencia técnica necesaria para la ejecución de cuantas actuaciones deban realizarse en cumplimiento del Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios, el establecimiento de los oportunos convenios o conciertos con entidades públicas o privadas, y el seguimiento del desarrollo de dicho Plan, con la realización de los estudios y gestiones que sean precisas. Asimismo, la contratación de carácter administrativo con empresas privadas cuando se trata de contratos de obras regulados por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 148, de 21 de junio de 2000), se llevará a caboPage 390 cumpliéndose los requisitos exigidos en el Capítulo I del Título II de ese cuerpo legal (arts. 15 ss.), y con arreglo a las garantías previstas en el Capítulo III (arts. 35 ss.). A este ámbito de actuación ha de añadirse la actividad desplegada por la Sociedad Estatal «Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, S.A.» (SIEP, S. A.), que desde el Acuerdo de 21 de...
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