Los límites entre la libertad de expresión y el derecho penal: Principales variaciones metodológicas en la doctrina penal española
| Autor | Juan Pablo Uribe Barrera |
| Páginas | 277-311 |
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La libertad de expresión parece estar escondida a la vista de todos. En el campo académico, como seguramente en otros, los trabajos que se la toman en serio son prácticamente tan escasos como los que se atreven a desafiarla. Así, a pesar de que frecuentemente se hace referencia a ella por el magnetismo que ejerce su carga moral legitimante, no suelen ser tan comunes los esmeros por precisar sus propósitos o su importancia para la praxis social, dejándosela atascada en el esoterismo con el que se le invoca en el lenguaje popular, el eslogan o el manifiesto. No es fácil, pues, hallar, en el debate científico, verdaderos esfuerzos por darle un
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sentido a la idea de esta libertad que sea fértil para desarrollos rigurosos o sistemáticos, esmeros por no dejarla permanecer oculta en su versión más vulgar, en la que su vaguedad y ambivalencia la hacen un mero botín que se disputa sin regla alguna en el terreno de la opinión, donde cada quien lo usa otorgándole los rasgos particulares que convengan a su batalla particular.
Si se toma este punto de partida es meramente para arropar la idea central que motiva el presente estudio, misma que lejos de ese contexto parecería una simple perogrullada, pero que, en el marco de estas inquietudes preliminares, sirve para darle el propósito y el enfoque a la presente exploración: la libertad de expresión importa.
Capitalizando las reflexiones iniciales, de esta idea central no se sigue que a tal libertad se le deba cuidar con pomposos y emotivos discursos que terminen consiguiendo que ella permanezca como un concepto vago, impreciso e inofensivo (útil para llevar la discusión al terreno moral y ocultar bajo la mesa el contexto jurídico o político), pues esta clase de aproximaciones suele dejarnos a gran distancia del territorio más fértil para sembrar las bases de un debate científico riguroso, reflexivo, sistemático y preciso1. Por el contrario, por paradójico que pueda resultar, los estudios que muestran una verdadera voluntad o preocupación por el devenir de la libertad analizada, aquellos que realmente permiten avanzar en las direcciones más rentables, son generalmente los que han esqui-
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vado las suntuosas declaraciones románticas para avanzar directamente hacía el planteamiento de las preguntas más incómodas que se le pueden hacer a la libertad de expresión2. En esta dirección, ciertas filosofías políticas y/o jurídicas, con sensibilidades similares a las expuestas, suelen huir rápidamente de la zona espectral del consenso fácil para avanzar analíticamente en sus pesquisas a través de interrogantes que confrontan críticamente el sentido y el alcance de la libertad de expresión: ¿Por qué las democracias liberales reservan lugares tan importantes en sus constituciones para una libertad formal como la de poder expresarse3¿Por qué no ocupan estos espacios cuestiones tan importantes como las que garanticen a los ciudadanos un techo, empleo o alimento4¿Acaso, excluyendo unos pocos héroes, no prefieren la mayoría de los ciudadanos que se busque asegurar las condiciones materiales básicas para su supervivencia antes que la posibilidad de ejercer el derecho a expresar su disenso5
¿Deben encontrar cabida dentro de la libertad de expresión los discursos de los enemigos6¿Tiene en verdad alguna utilidad proteger discursos terroristas, fascistas, racistas, homófonos, misóginos7¿Se debe tolerar a
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los intolerantes8¿El derecho a la libertad de expresión debe tener como propósito esencial la defensa de intereses próximos a la naturaleza humana de cada individuo (su autonomía o racionalidad) o, por el contrario, la creación y garantía de permanencia de las condiciones necesarias para un espacio público democrático9
Esta clase de preguntas (que emergen del corazón mismo de la filosofía política otorgando una perspectiva que, inmune al discurso meramente emocional, se obsesiona con penetrar la praxis social en la que habitan la expresión y el disenso para descifrar las condiciones reales de su emergencia, sus obstáculos o su suerte en los escenarios límites que exigen verdaderas decisiones) inspiran el presente trabajo. Este dirige su mirada a las formas en las que un discurso científico y jurídico particular, representado por la doctrina española, se ha abierto paso frente a cuestiones como las mencionadas. Más concretamente, este artículo se ocupará de exponer, y en menor medida evaluar normativamente, las diferentes metodologías de las que se ha valido tal discurso para establecer razonadamente las fronteras o límites entre el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y el Derecho penal. En otras palabras, la idea será exponer tal discurso a casos particularmente complejos pero habituales, en los que la libertad de expresión debe descender de un cielo de conceptos para operar concretamente en escenarios en los que el ejercicio de la misma por parte del ciudadano se sitúa en una zona que parece conflictiva con otros derechos o intereses que también merecen protección jurídico-penal (piénsese en el derecho al honor y a la intimidad, o en la no discriminación como reflejo negativo del derecho a la igualdad, o, finalmente, en
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el orden público). En estos contextos al Derecho ya no se le exigen entonces elocuentes declaraciones de intención a nivel constitucional, sino artefactos metodológicos muy específicos que verdaderamente permitan ejecutar, de manera razonable, los objetivos específicos que deben servir como punto de partida. Develar las formas en que la doctrina española se ocupa de estas cuestiones será entonces la tarea principal de este trabajo.
Para avanzar en esa dirección, el presente artículo propone abordar la cuestión en el siguiente orden: inicialmente se introducirán un par de precisiones preliminares referentes a las premisas valorativas y al particular enfoque de la libertad de expresión con el que se problematizará; luego se hará un mapeo inicial de las alternativas metodológicas que se han propuesto para solventar los conflictos que nos ocupan y se reconducirán todas ellas a dos grandes modelos analíticos antagónicos que, sin sacrificar precisión, simplificarán el debate propuesto con una visión general de la cuestión; posteriormente se hará un ejercicio que permita desplegar para su observación la operatividad de los modelos e, inmediatamente, se hará una breve comparación que permita repensar la distancia entre ambos; en último lugar, unas reflexiones finales presentarán una suerte de evaluación de ambos paradigmas a través de un modelo crítico que condensa unos presupuestos mínimos para metodologías jurídicopenales satisfactorias desde un punto de vista materialmente comprometido con alcanzar los objetivos que emanan de la libertad de expresión.
Siguiendo el programa que se ha planteado, antes de descender al cuerpo mismo del estudio es necesario terminar de perfilar el aspecto introductorio y metodológico del estudio con un par de precisiones específicas.
Retomando las últimas líneas de la introducción, cabe entonces preguntarse: ¿Metodologías satisfactorias desde cuál punto de vista? O, si se quiere, ¿Metodologías a ser evaluadas bajo qué concepto o entendimiento de la libertad de expresión10Ocuparse de este tipo de cuestiones es
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fundamental11e implica retomar nuevamente las complicadas preguntas que, como se ha visto, la filosofía le hace a la libertad de expresión. Toda vez que una verdadera introducción en ese debate excede ampliamente el alcance del presente esfuerzo, bastará entonces, para lo que aquí interesa, con realizar una construcción que concentre ciertos elementos claves que, al desplegarse, van sugiriendo ciertas respuestas a esas preguntas fundamentales, dejando que sean visibles los puntos de partida axiológicos desde los que se aborda el presente estudio.
Este planteamiento valorativo, elaborado a partir de una conversación crítica con las categorías básicas de la doctrina estadounidense de la libertad de expresión12, puede entonces resumirse a través de las siguientes premisas: se parte inicialmente de una oposición a la regulación de discursos públicos en atención a su contenido; se manifiesta, luego, una oposición, aún más intensa, al uso del Derecho penal como herramienta para regular las expresiones partiendo del punto de vista ideológico (político, cultural, religioso) del emisor; finalmente, se erige la necesidad de establecer barreras nítidas entre la libertad de expresión y el Derecho penal como requisito necesario para el cumplimiento del principal propósito de la libertad de expresión, cual es el establecimiento y perfeccionamiento de una cultura democrática13.
Finalmente, para agotar esta etapa general e introductoria, cabe realizar todavía otro apunte respecto al enfoque del presente estudio. Al abordar el tema de la libertad expresión y sus fronteras con el Derecho penal, resulta imperioso asumir el reto de seguir desde la primera fila la evolución histórica, política y cultural de ésta en una sociedad determi-
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