Límites de la irretroactividad de la ley penal
| Autor | Christian Bello Gordillo |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla (Cum Laude) |
| Páginas | 269-318 |
CAPÍTULO VII
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Límites de la irretroactividad
de la ley penal
I. Capacidad de rendimiento
material: ámbito indiscutido
A. Ley penal material
Como ya se ha expuesto, el principio de irretroactividad de la ley penal
perjudicial prohíbe la aplicación de una norma posterior a un hecho cometido
con anterioridad a su entrada en vigencia, si dicha norma es más perjudicial al
imputado. Pero ¿qué clase de norma se encuentra protegida por la irretroactivi-
dad? En España, al igual que en la mayoría de ordenamientos jurídicos, existe
un ámbito de claridad y un ámbito de penumbra en la delimitación del ámbito
protegido por la exigencia de lex praevia.
El ámbito de claridad esta constituido por las normas penales materiales
que forman parte Derecho penal sustantivo; es decir, por aquellas que versan
sobre las conductas conminadas con pena, sus presupuestos y consecuencias863.
Este Derecho penal material comprende la Parte general y la Parte especial.
Dentro de la primera, forman parte del núcleo de la irretroactividad, entre otras,
las reglas de autoría y participación, las formas imperfectas de realización, las
causas de justicación y la prescripción de la acción penal y de la pena. Dentro
de la segunda, todo el catálogo de tipos penales contenidos en el CP y en leyes
863 Roxin 1997: 44.
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
FUNDAMENTOS, ALCANCES Y LÍMITES
Christian Bello Gordillo
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penales especiales, así como las leyes extrapenales que complementan los tipos
penales en blanco864.
En este sentido, hay consenso en la dogmática penal en que por lo menos
la garantía de irretroactividad esta constituida por las conductas punibles y por
las penas que se hallan ligadas a las mismas. En ello estoy de acuerdo. Empero,
en lo que no existe unanimidad y en lo que discrepo abiertamente es en con-
siderar que el principio de irretroactividad de la ley penal perjudicial tan sólo
protege este ámbito865.
La identicación de una ley penal retroactiva susceptible de protección
por la exigencia de lex praevia ha de hacerse en atención a su contenido y
efectos y no desde una perspectiva meramente formal, en la que sólo sean ad-
misibles las normas penales clasicadas o etiquetadas como materiales. En este
sentido, es muy signicativa la vieja sentencia americana Calder v. Bull, en la
que se considera que una ley es retroactiva cuando: (i) incrimina retroactiva-
mente un hecho que a la fecha de su comisión era impune, (ii) agrava o amplía
un delito de forma retroactiva, (iii) modica la naturaleza del castigo aplicable
según la ley del momento de la comisión del hecho, o cuando (iv) altera en
perjuicio del imputado las reglas probatorias o requiere menores exigencias
procesales para condenarlo866.
El ámbito de protección discutido de la irretroactividad esta compues-
to por los supuestos que a continuación se exponen. Sin embargo, como se
verá más adelante, bajo el entendimiento del principio de irretroactividad
como expresión de seguridad jurídica que limita en forma objetiva el ius
puniendi estatal, muchos de los supuestos considerados en la penumbra for-
man en realidad parte de la claridad del ámbito de aplicación del principio
de irretroactividad de la ley penal perjudicial y, por tanto, se encuentran ga-
864 Vid. Castillo Alva 2004a: 104.
865 Entre otros, para Maurach 1998: 197, tomo I: «La prohibición de retroactividad sólo
rige para aquellas normas que jan las consecuencias jurídicas de un hecho cometido,
es decir, para el Derecho penal material».
866 Sentencia citada por González Tapia 2002: 172.
867 Jakobs 1997: 115.
CAPÍTULO VII | LÍMITES DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL 271
prohibición de retroactividad, debe llegar hasta allí donde sea necesaria la
garantía de objetividad.
B. Medidas de seguridad
Desde una interpretación sistemática y de ratio legis del art. II del TP del
CP y 6º del mismo cuerpo normativo, indiscutiblemente el principio de irre-
a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones como la alemana869. Cierta-
el tiempo, sin hacer distinción entre penas y medidas de seguridad. Y el art. II
d) de la Const., demanda la aplicación de las penas y medidas de seguridad que
estuviesen vigentes en el momento de la comisión del hecho punible.
La discusión en la literatura penal en relación a la irretroactividad y re-
troactividad de las medidas de seguridad radica en el hecho que éstas se impo-
nen en atención a la peligrosidad del sujeto y no sobre la base de su culpabili-
dad870. Para Garcia Arán, tratándose de medidas de seguridad debe aplicarse la
legislación vigente en el momento del juicio, al considerarse la más adecuada a
las exigencias actuales de la política criminal: «(…) como el supuesto de hecho
al que se aplica la medida de seguridad no es el delito en el que se maniesta
la peligrosidad, sino la propia peligrosidad del sujeto, si en el momento del
juicio en el que se pretende la aplicación de una determinada ley vigente sobre
medidas de seguridad, la situación de peligrosidad existe, el supuesto de hecho
se produce bajo la vigencia de dicha ley y, por tanto, debe resultarle aplicable,
aunque la ley vigente en el momento de cometerse el delito demostrativo de la
peligrosidad, no estableciera la misma consecuencia jurídica»871.
868 Así, en la doctrina peruana, entre otros, Urquizo Olaechea 2006: 57; Castillo Alva
2004a: 104. En la doctrina española, Berdugo Gómez de la Torre y otros 2004: 58;
Calderón Cerezo y Choclán Montalvo 2005: 59.
869 El art. 2.6 del StGB dispone: «Salvo disposición legal expresa en contrario, respecta
de las medidas de seguridad deberá aplicarse la ley en el momento de la sentencia».
870 Sobre el estado actual de la discusión, vid. Morillas Cueva 2004: 218.
871 García Arán citado por De Vicente Martínez 2004: 72.
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