El artículo 2.2 de la LIIC y la caracterización jurídica de los fondos
| Autor | Juana Pulgar Ezquerra |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Almería. |
| Páginas | 147-234 |
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-Los problemas de construcción jurídica de la figura del fondo y, por tanto, la naturaleza de los mismos, se plantean tanto en el ámbito del Derecho comparado continental-europeo como en el Derecho español a partir de la separación entre propiedad y gestión como principio de política jurídica de la normativa que los regula y, sobre esa base, la construcción de los mismos sobre un triángulo de relaciones. Y esto es, precisamente, lo que aborda el artículo 2.2 LIIC y de donde deriva su singular significación dentro del régimen general sobre fondos contenido en la LIIC. Dicho precepto, partiendo de la premisa de separación entre propiedad y gestión y profesionalización de ésta, estructura la figura del fondo sobre la base de las relaciones entre partícipe/gestora/depositario lo que, a su vez, suscita en el Derecho español -al igual que en el Derecho comparado- si cabe o no una construcción jurídica unitaria del fondo o si debe irse a una construcción plural del mismo.
Sin embargo, la reciente evolución de las IIC - y, entre éstas, de los fondos- plantea otras cuestiones no contempladas en nuestra LIIC y normativa europea paralela, como es el caso del papel de los fondos en la "reforma del gobierno de las grandes empresas cotizadas", materia ésta ajena a la política jurídica de la LIIC pero respecto de la que debe hacerse algunas conexiones a efectos de delimitar mejor el marco de problemas que subyacen al artículo 2.2 LIIC.
-Como ya hemos indicado, las primeras regulaciones en el ámbito de la inversión colectiva se produjeron en el Derecho español en relación a las sociedades de inversión mobiliaria (SIM) (L. 15 de julio de 1952 sobre régimen jurídico fiscal de las SIM) y, más tarde, en relación a los fondos de inversión mobiliaria (Decreto 7/1964, de 30 de abril). Se trata de una normativa que aborda el régimen jurídico de las instituciones de inversión colectiva en general y de los fondos de inversión mobiliaria en particular desde una perspectiva fiscal, lo que se justifica dado que se perseguía introducir la inversión colectiva prácticamente inexistente en España hasta entonces, con las ventajas de una buena fiscalidad frente a otras modalidades de inversión. A principios de losPage 148años 70 la favorable evolución de la Bolsa fue determinante de un crecimiento de la inversión colectiva en España, particularmente a través de los fondos de inversión, pero la crisis económica y bursátil del período 1975-1985 determinó un retroceso en esa evolución hasta el punto de que, en 1984, el patrimonio de las IIC no suponía más del 1,2 por 100 del PIB 130. En ese contexto de crisis bursátil se revelaron insuficientes las ventajas fiscales a través de las que se trataba de incentivar la inversión colectiva y se manifestó la necesidad de regular las instituciones de inversión colectiva en general y, entre éstas, los fondos de inversión mobiliaria, de una manera global, abarcando no sólo los aspectos jurídico-fiscales. Acontece en España en los años 80 una situación paralela -aun cuando con 40 años de diferencia- a la que se produjo en EE.UU. con la "Investment Company Act", que pretendió en esencia terminar a nivel federal con los abusos a los que había dado lugar la inversión colectiva en EE.UU. durante los años 20 y 30 y en conexión con la gran crisis de 1929, creando un marco normativo que diera confianza a los inversores. En ese contexto se aprueba la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, sobre Instituciones de Inversión Colectiva, que contemplan a éstas desde la exclusiva perspectiva de la inversión y el inversor.
Las IIC se regulan como vehículos de inversión, a través de los cuales el pequeño inversor/ aho-Page 149rrador consigue diversificar los riesgos y profesionalizar la gestión, colectivizando la inversión. Se presenta, por tanto, el fondo como una entidad intermedia entre el pequeño ahorrador y las sociedades que acceden al mercado de capitales captando ahorro masivamente.
En este sentido, la LIIC regula el marco de relaciones configurado entre los intervinientes en el fondo -gestora/depositario/partícipes-, así como los requisitos para la constitución del fondo, los derechos y protección de los partícipes, y el régimen de responsabilidad de gestora y depositario. Y esta regulación se hace desde una clara premisa de política jurídica: la separación entre propiedad y gestión y la profesionalización de ésta. Se trata, además, de una normativa, en la que sólo se contempla la estructura y funcionamiento de los fondos, prescindiéndose de aspectos regulatorios de los mercados en que operan los fondos.
Tras la aprobación de la Ley 46/1984, crece la inversión colectiva en general en España y, en particular, a través de los fondos de inversión mobiliaria que empiezan a desplazar la tradicional tendencia inversionista orientada hacia las SIM, representando, a finales de 1989, el patrimonio invertido en fondos de inversión mobiliaria el 26 por 100 del Producto Interior Bruto. No será, sin embargo, hasta los años 90 cuando en España, de forma paralela a lo que sucede en los mercados europeos, la inversión colectiva en general y, en particular, a través de los fondos de inversión mobiliaria, inicie una tendencia al alza que continúa hasta nuestros días, siguiendo un proceso paralelo al de los mercados anglosajo-Page 150nes 131.
Desde el punto de vista del mercado bursátil en el que invierte, el fondo sería calificable como inversor institucional. Más allá de la contraposición entre el inversor individual y el institucional 132, se ha sostenido que tipifica el concepto de inversor institucional la canalización de la inversión de una pluralidad de sujetos, a lo que debe añadirse la atribución a una entidad de la facultad de decisión sobre la concreta inversión a realizar, así como del poder de decisión derivado de la inversión en ciertos valores. Se interpone, por tanto, esta entidad entre el sujeto que aporta el dinero Page 151necesario para la inversión y asumirá las consecuencias de la misma y el emisor u oferente de los valores objeto de la inversión. No debe conectarse, por tanto, el concepto de inversor institucional a entidades concretas, sino a una modalidad de gestión de la inversión, desvinculándosele también de la finalidad perseguida con la inversión, de modo que el fin perseguido por los fondos de inversión de profesionalizar la gestión en beneficio de los partícipes, no es óbice para su calificación como inversor institucional 133.
Sobre estas bases, se pueden considerar inversores institucionales un conjunto heterogéneo de entidades, entre las que cabría situar las instituciones de inversión colectiva (IIC) y, por tanto, los fondos, fondos de pensiones, compañías aseguradoras y entidades de crédito en tanto en cuanto actúen conforme a los criterios tipificadores del inversor institucional 134. El artículo 7.1.a) del R.D. 291/1992, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores, sin embargo, al contraponer las entidades consideradas como inversores institucio-Page 152nales a las entidades de crédito y sociedades de valores, ha dado lugar a la distinción por un sector doctrinal entre "inversores institucionales" e "inversores profesionales" 135. No obstante, entendemos que la distinción debe hacerse entre inversores profesionales institucionales y no institucionales, pues todo inversor institucional es profesional, al constituir su objeto la realización habitual de inversiones 136.
En cualquier caso, la separación entre propiedad y gestión, y la profesionalización de ésta constituye el principio de política jurídica sobre el que se vertebra la regulación de los fondos dentro de las instituciones de inversión colectiva y en esa perspectiva se sitúa nuestra LIIC y, por tanto, el artículo 2.2 LIIC objeto de nuestro estudio. Este precepto configura las distintas relaciones entre partícipoe/gestora/de-Page 153positario precisamente como vía para asegurar aquella separación entre propiedad y gestión, a la vez que se pretende la profesionalización de esta última.
-No obstante, la creciente importancia cuantitativa y cualitativa de los inversores institucionales en los mercados bursátiles europeo-continentales en general y españoles en particular, siguiendo una tendencia iniciada en los mercados anglosajones, incide en la estructura y composición del accionariado de las grandes sociedades anónimas lo que, a su vez, trasciende a la organización y funcionamiento de dichas sociedades, es decir, al gobierno de las grandes empresas 137, suscitándose en torno a este tema, el papel que en la reforma del gobierno de la gran anónima bursátil debe atribuirse a los inversores institucionales y, dentro de ellos, a los fondos de inversión. Ello nos lleva al análisis de los fondos desde una perspectiva no contemplada a nivel jurídico-positivo en la LIIC, pero de gran trascendencia práctica, que es la de las relaciones fondos/gran anónima bursátil/"corporate governance", que se sumaría a la perspectiva meramente intermediaria en la inversión de los fondos contemplada en la LIIC y normas...
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