STSJ Comunidad de Madrid 763/2007, 26 de Abril de 2007
| Ponente | FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS |
| ECLI | ES:TSJM:2007:7553 |
| Número de Recurso | 960/2006 |
| Número de Resolución | 763/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 00763/2007
Recurso de apelación 960/06
SENTENCIA NUMERO 763
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Francisco Javier Canabal Conejos.
Dñª. Sandra María González de Lara Mingo
D. Marcial Viñoly Palop.
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En la Villa de Madrid, a veintiséis de abril de dos mil siete.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 960/06, interpuesto por la mercantil BARRIGUITA CERVECERA SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Gutiérrez Aceves, contra la Sentencia de 4 de julio de 2.004 (sic) dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 62/05, sobre licencia de obras. Siendo parte el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, representado por el Procurador de los Tribunales don Arturo Molina Santiago.
El día 4 de julio de 2.004 (sic), se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 62/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de la entidad mercantil "BARRIGUITA CERVECERA SL" contra el acuerdo de la Junta Local del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares de fecha 4.04.2005 dictado en expediente Urbanístico 4.6 sobre denegación de licencia de obras provisional para Bar Restaurante CALSOT, declaro ajustado a derecho el Acuerdo recurrido, sin hacer pronunciamiento en costas".
Por escrito fecha 6 de septiembre de 2006, la representación de la entidad mercantil BARRIGUITA CERVECERA SL interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, para alegaciones, que evacuó oponiéndose.
Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 26 de abril de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.
El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia 4 de julio de 2.004 (sic), dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 62/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de la entidad mercantil "BARRIGUITA CERVECERA SL" contra el acuerdo de la Junta Local del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares de fecha 4.04.2005 dictado en expediente Urbanístico 4.6 sobre denegación de licencia de obras provisional para Bar Restaurante CALSOT, declaro ajustado a derecho el Acuerdo recurrido, sin hacer pronunciamiento en costas". La resolución recurrida en la instancia era la de fecha señalada en el fallo trascrito que en reposición confirmaba la de 8 de noviembre de 2004 por la que se denegaba licencia de obras provisional y ordenaba la clausura del local que regentaba por transmisión de la titularidad.
La mercantil apelante solicita se revoque la sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo señalando, en cuanto a la licencia de obras, como motivos de oposición la quiebra del principio de proporcionalidad al suponer la resolución recurrida la demolición de una construcción existente que tan sólo se modificó interiormente; la concurrencia de todos los requisitos para obtener la licencia provisional de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 6/1998 e infracción del artículo 64.b.2 de la Ley 9/2001. En cuanto a la licencia de funcionamiento, que no existe argumento alguno en virtud del cual proceda la denegación de la citada licencia.
Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998\101, de 18 de mayo [RTC 1998\101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998\122, de 1 de junio [RTC 1998\122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000\264 ]), por lo que a la vista del contenido del recurso de apelación procede entrar a resolver sobre el mismo.
El principio de proporcionalidad tiene su fundamento general en la importancia del «fin» como elemento del acto administrativo -arts, 106,1 de la Constitución, art. 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13.7.1998, núm. 29/1998. Las potestades administrativas deben en su ejercicio armonizar y ser adecuadas a los fines que las fundamentan. Los arts. 84,2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/1985 y 6º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales hacen referencia al principio de proporcionalidad al establecer que la actividad de intervención municipal se debe ajustar, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respecto a la libertad individual.
Cuando de lo que se trata, como sucede en las licencias urbanísticas, es de proyectar un control preventivo sobre actos de uso del suelo de los particulares, el principio de proporcionalidad es aplicable con carácter general en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. Pero, con carácter excepcional, en conexión con los principios de buena fe y equidad, el principio de proporcionalidad es también aplicable en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta claramente inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado.
Y así, el carácter reglado de la licencia urbanística no es obstáculo para que la Jurisprudencia haya admitido como viable licenciar obras o usos (temporales o en precario) que no se ajusten al plan (supuesto que concurre precisamente en el caso litigioso, en que la finca de la actora se halla fuera de ordenación), mediante la posibilidad de introducir en la licencia «condictiones iuris», que sin embargo no aparecían en la petición formulada por el administrado, y así, para evitar su denegación, la procedencia de declarar su derecho al otorgamiento de una licencia provisional (fruto de la actuación de una potestad reglada) aceptando precisamente...
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