La libertad de instituir heredero en Roma y la cuarta falcidia

AutorAna Vázquez Lemos
Cargo del AutorDra. en Derecho
Páginas25-61
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FUNDAMENTOS HISTÓ RICOS Y JURÍDICOS DE LA LIB ERTAD DE TESTAR
I. LA LIBERTAD DE INSTITUIR
HEREDERO EN ROMA
La ley Falcidia es la ley que estableció, en derecho romano, la reserva
obligatoria de una porción, la cuarta parte de la herencia, a favor del here-
dero instituido en el testamento1. Como vamos a ver, la promulgación de
esta ley no supuso la introducción en Roma de los herederos forzosos, en-
tendidos como personas que, necesariamente, eran herederas en una parte
de la herencia2. Para aclarar el contenido y significado de la ley Falcidia
1 Vid. BONIFACIO, F.; Ricerche sulla «Lex Falcidia de legatis», Jovene, Napoli, 1948.
FRANCIOSI, G.; «Lex Falcidia», «SC Pegasianum» e disposizioni a scopo di culto, Studi
in memoria di G. Donatuti I, Milano, 1973, págs. 401-414.
2 Las circunstancias histórico-jurídicas de la ley Falcidia las describe ORTUÑO PÉREZ,
M.A.; en Contribuciones al Derecho Romano de Sucesiones y Donaciones, Dykinson, Ma-
drid, 2015, pág. 72: en las postrimerías del régimen político republicano, una vez
dio comienzo el segundo triunvirato, se promulgó la Lex Falcidia. En plena guerra
civil, la situación financiera era ruinosa. El ejército era imprescindible y los gastos
CAPÍTULO I
LA LIBERTAD DE INSTITUIR
HEREDERO EN ROMA Y
LA CUARTA FALCIDIA
CAPÍTULO I
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ANA VÁZQUEZ LEMOS
(año 40 a.C.) hay que atenerse, rigurosamente, a la información que de ella
nos proporcionan las fuentes romanas.
Tomamos como punto de partida de este estudio la afirmación rotun-
da de Pomponio: en Roma regía desde las XII Tablas3 la amplísima libertad
de instituir heredero (en D. 50.16.120, Pomp. 3 ad Q. Muc.): latissima potestas
tributa videtur, et heredes instituendi, et legata et libertates dandi, tutelas quoque
costituendi4 (y de dar legados y de dar la libertad y de constituir la tutela5).
La proclamación de la plena libertad de instituir heredero se encuentra
también en las constituciones imperiales (C. 6.22.1: frater…testamento suo
potuit sibi heredem instituere quem vellet –año 243– y C. 6.22.6: et quemcun-
que voluerit, secundum leges in testamento suo heredem scribendi,–a ño 355–).
de mantenimiento muy elevados y difíciles de soportar. La República agonizaba y la
situación era límite. En opinión de esta autora, esto explicaría porqué se promulgó
la Lex Falcidia.
3 Dice FUENTESECA, P.; «Historia del Derecho romano», en Estudios de Derecho Ro-
mano, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid,
2009, págs. 127-129 que se atribuye comúnmente a las tablas IV y V la materia
referente a la familia y a la hereditas. El precepto fundamental de las XII Tablas, para
este autor, sería: uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto, o lo que es lo
mismo, como hubiese legado sobre la pecunia o la tutela de sus cosas, así sea dere-
cho. Se puede interpretar que hay una alusión al testamentum en la expresión legare
(testamento de legados).
4 La existencia de la libertad de testar en Roma ya se ha constatado antes en la
doctrina por ejemplo, SUÁREZ BLÁZQUEZ, G.; Derecho procesal civil de legítimas,
Ourense, 1999, pág. 20. Asimismo en este sentido, más recientemente, ha afir-
mado BARRIO GALLARDO, A.; en El largo camino hacia la libertad de testar. De la
legítima al derecho sucesorio de alimentos, Dykinson, Madrid, 2012, pág. 90 que en
el derecho romano clásico, hasta el año 40 a.C., (fecha de la Lex Falcidia), se apli-
có real y formalmente el principio de libertad testamentaria. Pero en este estudio
defendemos que, más propiamente lo que existió en Roma fue la plena libertad de
instituir heredero aunque el testamento tenía que realizarse conforme a lo estable-
cido en la ley, concretamente la ley Falcidia, que imponía la reserva de una cuarta
parte de la herencia a favor de la persona o personas instituidas como heredero en
el testamento.
5 Edición: GARCÍA DEL CORRAL, I.; Corpus Iuris Civilis, Lex Nova, Valladolid, 1988.
LA LIBERTAD DE INSTITUIR HEREDERO EN R OMA Y LA CUARTA FALCIDIA
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FUNDAMENTOS HISTÓ RICOS Y JURÍDICOS DE LA LIB ERTAD DE TESTAR
La institución de heredero (heredis institutio) la describe Gayo 2.2296
como caput et fundamentum totius testamenti7. Además, según Gayo 2.1178,
la institución de heredero tenía que realizarse solemnemente en el testa-
mento (sollemni modi facta) pues de otra forma, de nada vale la mancipatio
familiae, ni la presencia de testigos ni la nuncupatio. En el antiguo testamen-
tum per aes et libram o mancipatio familiae, como afirma M. Fuenteseca9, era
esencial que el paterfamilias mencionase a todos los heredes sui (aunque fue-
se para excluirlos o desheredarlos) en el reparto de bienes que anunciaba
públicamente mediante nuncupatio. Porque todos ellos formaban parte del
patrimonio familiar, siendo, según Gayo 2.157, en cierto modo (quodammo-
do) considerados dueños ya en vida del paterfamilias.
Los heredes sui, por tanto, eran ya eran dueños del patrimonio fami-
liar, porque, a falta de testamento, era n los que, por disposición de la ley (de
las XII Tablas)10, heredarían el patrimonio familiar repartido por cabezas.
6 Gayo 2.229: Ante heredis institutionem inutiliter legatur, scilicet quia testamenta uim ex
institutione heredis accipiunt, et ob id uelut caput et fundamentum intellegitur totius testa-
menti heredis institutio.
7 Vid. SANFILIPPO, C.; Studi sull´ hereditas, AUPA, Palermo, 1937, pág. 142 y ss, MAS-
CHI, C.A.; La solennità della heredis institutio nel diritto romano, Giuffrè, Milano, 1967,
pág. 643, VISMARA, G.; Appunti intorno alla heredis institutio, Giuffrè, Milano, 1938.
8 Gayo 2.117 describe las palabras exactas que eran necesarias para la institución so-
lemne de heredero: Sollemnis autem institutio haec est: TITIVS HERES ESTO: sed et illa
iam comprobata uidetur: TITIVM HEREDEM ESSE IVBEO: at illa non est conprobata:
TITIVM HEREDEM ESSE VOLO; sed et illae a plerisque inprobatae sunt: TITIVM HERE-
DEM INSTITVO, item HEREDEM FACIO. Vid. también C. 6.23.15pr-2.
9 Vid. FUENTESECA, M.; La mancipatio familiae o el negotium testamenti ordinandi gratia,
SCDR XXIX, 2016, pág. 124.
10 Según FUENTESECA, M.; «Mancipatio (…)», op.cit.; 123, existieron dos formas me-
diante las cuales la lex successionis podía ponerse de manifiesto desde la época de-
cenviral. Si no había hecho la mancipatio familiae y el paterfamilias moría intestado,
entonces la lex successionis era la establecida en la ley de las XII Tablas V.4-5 (si intes-
tato moritur, cui suus heres nec escit, agnatus proximus familiam habeto), según la cual
serían titulares del patrimonio familiar los heredes sui, y a falta de estos, el agnado
más próximo. Pero además, también era posible que el paterfamilias, por medio de

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