Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la fijación de criterios interpretativos constitucionalmente coherentes

AutorMiguel Ángel Cabellos Espiérrez
CargoCatedrático de derecho constitucional en la Universidad de Girona. Facultad de Derecho
Páginas30-49
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LÍMITES PENALES: UNA NUEVA FASE EN EL CAMINO
HACIA LA FIJACIÓN DE CRITERIOS INTERPRETATIVOS CONSTITUCIONALMENTE
COHERENTES
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez*
Resumen
La presencia en el Código Penal de una serie de tipos de contenido abierto e impreciso que inciden en los ámbitos propios de
la libertad de expresión ha generado en los últimos años en la jurisdicción ordinaria líneas interpretativas que han resultado
heterogéneas y cambiantes, pero mayoritariamente tendentes a restringir el ejercicio de dicha libertad. Ello se ha manifestado
en diversa medida en relación con ciertos delitos, como los relativos al enaltecimiento del terrorismo, la protección de los
sentimientos religiosos o la de símbolos e instituciones; se ha unido a ello con frecuencia una concepción muy expansiva
del concepto del discurso del odio. El TC, en su STC 112/2016, comenzó a limitar esa tendencia restrictiva, pero lo hizo de
un modo incompleto. La STC 35/2020 viene a culminar el camino iniciado por la primera, y a jar una nueva posición que
debiera estar llamada a incidir, no solo en la aplicación por los tribunales del tipo penal que originó el caso, el art. 578 CP,
sino también en el de los demás delitos vinculados a la libertad de expresión. El trabajo analiza la problemática relación entre
tipos penales y la libertad de expresión, la novedad que supone la STC 35/2020, los avances que implica en la interpretación
del ámbito de la libertad de expresión, los aspectos mejorables que presenta (como la delimitación del concepto de discurso
del odio) y las dicultades que pudiera encontrar esta línea interpretativa en su aplicación por la jurisdicción ordinaria.
Palabras clave: libertad de expresión; límites de los derechos; discurso del odio; efecto de desaliento; redes sociales;
proporcionalidad.
FREEDOM OF EXPRESSION AND LEGAL LIMITS: A NEW STAGE ALONG THE ROAD
TOWARDS ESTABLISHING CONSTITUTIONALLY CONSISTENT INTERPRETATIVE
CRITERIA
Abstract
The presence in Spain’s Criminal Code of a series of types of crimes with an open and imprecise denition that impact
upon the freedom of expression has, in recent years, led to the country’s ordinary jurisdiction developing a number of lines
of interpretation that, whilst heterogeneous and changing, mostly tend to restrict the exercising of said freedom. This has
manifested itself to varying degrees with regard to oences such as the glorication of terrorism, the protection of religious
feelings or that of national symbols and institutions, frequently combined with a very broad interpretation of the concept of
hate speech. The Supreme Court, in its ruling STC 112/2016, began to limit this restrictive trend, but did so in an incomplete
way. STC 35/2020 completes the journey embarked upon by the former ruling and establishes a position that should be
referenced not only in the courts’ application of the type of oence that gave rise to the case in question, governed by Article
578 of the Criminal Code, but also other oences associated with the freedom of expression. This article examines the
troublesome relationship between criminal oences and the freedom of expression, the innovations arising from STC 35/2020,
the progress it represents in the eld of interpreting this freedom, the room for improvement (such as the delimitation of the
concept of hate speech) and the diculties in the application of this line of interpretation by the ordinary jurisdiction.
Key words: freedom of expression; limits of rights; hate speech; chilling eect; social media; proportionality.
* Miguel Ángel Cabellos Espiérrez, catedrático de derecho constitucional en la Universidad de Girona. Facultad de Derecho. Edici
Dret, c. de la Universitat de Girona, 12. Campus Montilivi. 17003 Girona. miguel.cabellos@udg.edu.
Artículo recibido el 23.06.2020. Evaluación ciega: 19.07.2020 y 13.08.2020. Fecha de aceptación de la versión nal: 03.09.2020.
Citación recomendada: Cabellos Espiérrez, Miguel Ángel. (2020). Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el
camino hacia la jación de criterios interpretativos constitucionalmente coherentes. Revista Catalana de Dret Públic, 61, 30-49.
https://doi.org/10.2436/rcdp.i61.2020.3480.
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 31
Sumario
1 Introducción: algunos problemas de la libertad de expresión en los últimos tiempos frente a la aplicación
de tipos penales expansivos
2 La evolución hacia el examen del contexto y de las circunstancias que rodean al autor y al hecho a través
de la relevancia del tipo subjetivo del delito en la STC 35/2020: ¿una nueva etapa?
2.1 Introducción
2.2 Las visiones contradictorias en torno a la función constitucional de la libertad de expresión de las que
ha de partir el TC
2.2.1 El análisis del contexto y del elemento subjetivo en la SAN 20/2016
2.2.2 Un enfoque opuesto: la irrelevancia de todo elemento subjetivo y la suciencia de un dolo básico
en la STS 4/2017
2.3 La rearmación del papel de la libertad de expresión en la STC 35/2020: avances y alguna ocasión
perdida
2.3.1 Introducción
2.3.2 Una oportunidad perdida para acotar mejor el concepto de discurso del odio
2.3.3 En torno al papel de la libertad de expresión y al necesario juicio de proporcionalidad de las
limitaciones que se le opongan
2.3.4. Las posibles dicultades para la consolidación de la doctrina de la STC 35/2020 en la jurisdicción
ordinaria
3 Algunas conclusiones y una tarea por abordar: la reforma del Código Penal en los tipos que inciden en la
libertad de expresión
Referencias bibliográcas
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 32
1 Introducción: algunos problemas de la libertad de expresión en los últimos tiempos frente
a la aplicación de tipos penales expansivos
No es desde luego arriesgado armar que la STC 35/2020, de 25 de febrero, debiera estar llamada a suponer
un punto de inexión para la libertad de expresión en nuestro sistema. En la última década y media, esta
libertad había sido objeto, en los diversos niveles jurisdiccionales, de una interpretación un tanto accidentada
y contradictoria (aunque de signo predominantemente restrictivo) en lo relativo a su contenido y alcance a
raíz, sobre todo, aunque no solo, de casos vinculados a mensajes difundidos en internet y en las redes sociales.
El punto de partida de todo ello lo constituye la presencia en el Código Penal de tipos de contenido abierto
e impreciso que inciden en los ámbitos propios de la libertad de expresión: los relativos al enaltecimiento
del terrorismo y la humillación a las víctimas, a la protección de símbolos e instituciones, a la tutela de los
sentimientos religiosos y también el delito de odio, que parece en la actualidad ser objeto en la sociedad de
un entendimiento cada vez más extensivo. Por razones de espacio, no se podrá entrar en el análisis detallado
de todos ellos, sino que se harán una serie de consideraciones generales sin perjuicio de realizar una alusión
algo mayor al delito relativo al enaltecimiento del terrorismo y la humillación de sus víctimas, por ser el
examinado en la STC 35/2020 —a la que nos referiremos en apartados posteriores— y porque, de hecho, ha
sido el que en los últimos años más ha puesto de maniesto ante los tribunales la tensión entre libertad de
expresión y los tipos penales potencialmente restrictivos de la misma.
Todos estos tipos se mueven, inevitablemente, en torno a términos vagos, cuya concreción abre al juez muy
diversas posibilidades, que traerán como resultado, según sea la interpretación que se realice, una ampliación
o un estrechamiento del ámbito de la libertad de expresión. Silva Sánchez se ha referido al recurso por parte
del legislador penal a “términos porosos”, que permiten adecuar la norma “a las circunstancias cambiantes
o a las exigencias de justicia del caso concreto”.1 En tal caso, añade, la seguridad jurídica no viene de la
mano del texto de la norma, sino de cómo se aplique después por los jueces y si ello se hace de modo estable.
También nuestro TC ha considerado lógico el recurso a términos abiertos que corresponderá después acotar,
mediante criterios técnicos, lógicos o de experiencia, a los jueces (v., entre otras, las SSTC 62/1982, 69/1989,
137/1997 o 151/1997) y siempre con límites pues, recuerda el TC, no cabría “admitir formulaciones tan
abiertas por su amplitud, vaguedad o indenición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente
libre y arbitraria del intérprete y juzgador” (STC 104/2009, FJ 2).
El problema, pues, sobreviene cuando las interpretaciones por parte de los tribunales de un tipo penal de
tales características resultan heterogéneas, cambiantes y aun contradictorias, o cuando a través de ellas se
llega a una limitación constitucionalmente inadecuada del papel de la libertad de expresión, sin considerar
sucientemente su importancia en una sociedad democrática, esto es, su vertiente institucional: tal cosa
ha sucedido en la aplicación judicial de todos los delitos antes señalados, por más que con variaciones de
intensidad según el caso.
Como se dijo al inicio, en muchas ocasiones han tenido un papel esencial internet y las redes sociales, y
el efecto multiplicador de la difusión de cualquier mensaje que tales medios son capaces de producir. El
legislador penal no es ajeno a dicho efecto, y así por ejemplo en el art. 510.3 CP, o en el 578.2 CP, agrava
las penas cuando el acto se lleve a cabo a través, entre otros medios, “de internet o mediante el uso de
tecnologías de la información”. Con ello se transmite de algún modo la idea de que estas vías entrañarían
una potencial peligrosidad, de que, en palabras de Boix Palop, generan “nuevos riesgos sociales frente a los
que urgía una respuesta más severa” lo que lleva fácilmente a rebajar los “umbrales de admisibilidad”.2 No
resulta difícil advertir esta especie de prevención frente a los nuevos medios de expresión en el modo de
aproximarse a ellos en algunas sentencias de la AN y el TS, como se verá.
El problema que presenta la vaguedad terminológica de los tipos mencionados es que, unido ello a la ya
citada prevención frente a determinados medios de comunicación y expresión, se lleva al derecho penal
a terrenos alejados de los principios que deben guiarle en un Estado social y democrático de Derecho,
esto es, de su carácter de ultima ratio o del principio de intervención mínima, y acaban en la vía penal
1 Silva Sánchez (2015: 2). V. también diversas reexiones en torno a ello en Ferreres Comella (2002: 153 s.), Lascurain Sánchez
(2009) y Cabellos Espiérrez (2018: 51-56).
2 Boix Palop (2016: 66).
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 33
expresiones y mensajes que, más allá de mostrar la inmadurez o la estulticia de quien los proere, no reúnen
realmente la relevancia mínima ni generan el riesgo necesario para nadie que serían exigibles para entrar en
el ámbito penal.3 Con ello se ha estado generando, por ejemplo, la paradoja de que, años después de cesar
en su actividad delictiva la banda terrorista ETA, el número de procesos judiciales por enaltecimiento del
terrorismo no hiciera más que aumentar.4
En el caso del delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas previsto en el art. 578 CP,
por ejemplo, la jurisprudencia ha sido cuando menos contradictoria en lo relativo, tanto a la interpretación
del alcance de sus términos, como a la metodología empleada para resolver los casos enjuiciados. Tuvo
para empezar cierta inuencia inicial la STS 656/2007, que tras recurrir a una denición muy amplia de los
términos del art. 578 CP relativos al descrédito, el menosprecio o la humillación, abría la puerta a incluir en
ellos todo género de conductas, de muy variopinta signicación y relevancia.5 Lo mismo puede decirse de la
interpretación de los términos enaltecimiento o justicación en sentencias como la STS 846/2015,6 que viene
a continuar esa línea de denición muy amplia de los términos del tipo penal.7
En la medida en que el aplicador judicial se quede ahí, en la mera comprobación de que el texto de un
mensaje se puede incardinar en alguna de las amplias deniciones previamente extraídas del texto del art.
578 CP, la extensión de la aplicación de este aumenta exponencialmente, siendo tan numerosos como son los
mensajes irrespetuosos, sarcásticos o carentes de sentido común que diariamente pueden hallarse en las redes
sociales o en internet. Ya el TC constató en su STC 112/2016 la deriva que se producía, advirtiendo de que
el recurso al art. 578 CP solo resulta admisible cuando las expresiones enjuiciadas “puedan ser consideradas
como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una
situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades” (FJ 4).
Más allá de la dicultad de denir que sea esa incitación indirecta, prevista expresamente en el art. 510 CP
(y en la Directiva (UE) 2017/541),8 y a la que se reriere igualmente la STC 235/2007 (FJ 9),9 la alusión a
3 Salvo que se quiera ampliar dicho ámbito penal de manera totalmente inmoderada. Como subraya Sáez Valcárcel (2018: 5) “la
lectura constitucional de tipos que no exigen lesión ni puesta en peligro requiere que el mensaje tenga potencia suciente para poner
en peligro los derechos y las libertades de los grupos afectados, porque provoque a otros a la acción violenta. Incitar signica atizar
el odio, y en ausencia de un llamamiento directo pide expresiones susceptibles de fomentar violencia, basada en la discriminación o
diferencia de algún tipo, contra otras personas o grupos”. Por ello aboga igualmente el autor por no considerar que en todos los casos
en que se abusa de la libertad de expresión se esté por ello automáticamente entrando en el ámbito penal (2016: 59).
4 Por ejemplo, en relación con el tipo penal del art. 578 CP Sáez Valcárcel (2016: 45) señala que “las cifras son elocuentes de tal
evolución inversa a la del terrorismo: en el 2007 hubo tres juicios por enaltecimiento, y uno en el 2008, frente a 25 en el 2015. Como
ocurre en el campo de la criminalidad conocida, ese dato pudiera explicarse más que por el frenesí de airados activistas de las redes,
que también, por la actividad profesional de los aparatos de persecución penal especializados en la materia, en una época de deación
del objeto que justicara su creación”.
5 Indicaba el TS que descrédito ha de entenderse como “disminución o pérdida de la reputación de las personas”; que menosprecio
es “poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén”; y humillación conlleva “herir el amor propio o dignidad de alguien” de
modo que dicha dignidad sufra “algún menoscabo”. Al realizar estas deniciones tan amplias, son innumerables las armaciones
que podrían reconducirse a esa “disminución de la reputación”, ese “poco aprecio”, ese “herir el amor propio” que produce “algún
menoscabo” (FJ 2). Si no se examinan además otros factores (la gravedad objetiva, la intención del autor del mensaje, etc.), las
posibilidades de aplicar el tipo penal se multiplican exponencialmente.
6 Explica el TS en el FJ 1 que la voluntad del legislador con este precepto es prohibir “conductas de alabanza de actividades
terroristas que propicie[n] un clima favorable a su reproducción o se constituya[n] en germen remoto pero real, de nuevas acciones
de esa naturaleza, acciones que cuartean los pilares del Estado de derecho”. Al emplear expresiones como “propiciar un clima” o
“germen remoto”, el número de conductas susceptibles de adquirir relevancia penal se vuelve potencialmente inabarcable.
7 Como explica Sáez Valcárcel (2016: 48), “los verbos enaltecer y justicar, sin otra referencia, han demostrado su potencial
criminalizador de conductas relacionadas con la comunicación de ideas o deseos, abren la puerta a las convicciones personales del
intérprete, hacen muy complicado por la falta de estándares de valoración, incluso para el jurista, elaborar un pronóstico sobre los
límites de la ley penal, cuando la previsibilidad sobre las consecuencias punitivas de la acción es un requerimiento básico en el estado
de derecho”.
8 V. el art. 5 de la citada Directiva (UE) 2017/541, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la lucha contra el terrorismo.
También en el mismo sentido el art. 5 del Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo, de 16 de mayo de 2005.
9 Critica el recurso a este término de incitación indirecta Ramos Vázquez (2008, 791) señalando que en la apología del art. 18 CP
se exige incitación directa, lo que debiera mantenerse en otros lugares del CP, frente a lo que sin embargo ocurre tanto en el art. 578
CP como en el 510 CP. Señala el autor que “Los problemas que supone el mantenimiento de dicha interpretación [la admisión de
la incitación indirecta] son múltiples y van desde el problema probatorio (o, en el peor de los casos, la utilización de presunciones)
hasta la evidente dicultad de trazar una frontera clara entre expresión de juicios de valor, adhesión a una determinada ideología y
peligro real para bienes jurídico-penales” (793). Igualmente, Díaz García-Conlledo señala que “la inclusión del carácter indirecto
de la incitación es perturbador, pues obliga a ponderaciones poco deseables en un tipo penal, por inseguras” (2018: 20). También
en sentido crítico v. Alcácer Guirao (2018: 21), o Dopico Gómez-Aller (2018: 16) —que calica la construcción del TC como una
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 34
la creación de riesgo10 debiera, al menos, llevar a que se examine algo más que la mera literalidad de unos
mensajes y su capacidad para subsumirse en una serie de términos amplios como los contenidos —entre
otros preceptos— en el art. 578 CP, cuando menos para evitar el peligro, que también apunta el TC, de “hacer
del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta
indeseable en el Estado democrático” (STC 112/2016, FJ 2, recogiendo jurisprudencia previa). Y, en ese
sentido, puede compartirse la principal crítica del magistrado Xiol Ríos en su voto particular a esta sentencia
en relación con que, tras el acierto de subrayar aquella necesidad de causación de una situación de riesgo para
entender que hay delito, el TC no hace después un examen realmente en profundidad de las circunstancias
del caso enjuiciado, quedándose así a medio camino.
A la anterior advertencia del TC sobre la necesidad de no caer en el efecto de desaliento a través de la
disuasión que genera la amenaza de la vía penal, cabe añadir otro factor: paradójicamente, lo que da auténtica
publicidad a muchos de los mensajes enjuiciados es, precisamente, el proceso judicial que en torno a ellos se
pone en marcha, que incluso a veces tiene lugar, no a instancias de algún perjudicado, sino como resultado de
investigaciones policiales aleatorias en las redes.11 Se trata de ocurrencias que muchas veces no denotan otra
cosa que inmadurez o estulticia de su autor, aparte de mal gusto, inoportunidad o ausencia de empatía, pero
que no hubiesen tenido más que una difusión meramente marginal y jamás hubieran llegado al conocimiento
general, y sin embargo reciben, de repente, una gran atención social (con lo que se verica e intensica
el daño, un daño que, de otro modo, hubiera resultado mucho menor) gracias al eco que los medios de
comunicación se hacen de la apertura de un proceso judicial en torno a algo que quizá, nalmente, acabará en
absolución o, en caso de condena, en una condena testimonial. Téngase igualmente en cuenta la facilidad de
poder dirigir la aplicación de estos tipos, especícamente contra expresiones buscadas a través de las redes
en función de la adscripción de sus autores a una u otra línea ideológica, razón por la que, desde la doctrina
penal, se han vertido críticas en relación con la clase de derecho penal al que el precepto podría conducirnos,
señalando su posible deriva hacia un “derecho penal del enemigo”12 o hacia el castigo de “delitos de clima”,
basados en actitudes que no causan peligro real, pero que molestan por escaparse de determinados márgenes
de expresión considerados correctos.13
En la jurisprudencia de la AN y el TS relativa al precepto mencionado se han combinado varias líneas
metodológicas e interpretativas:14 para empezar, la línea de aquellas sentencias que se limitaban a un análisis
en bloque de los mensajes enjuiciados, sin entrar siquiera a examinarlos de manera individualizada, y
siempre desde una aproximación meramente literalista, esto es, considerándose consumado el delito con
la mera emisión del acto comunicativo mediante expresiones que pudieran considerarse enaltecedoras o
despreciativas, sin ir más allá de eso ni examinar otras circunstancias concurrentes. En un segundo grupo
de sentencias se avanza algo: el tipo de análisis era el mismo, pero al menos los mensajes se consideraban
separadamente, no en grupo, aunque de nuevo sin atender a factor alguno de contexto. Por último, en el
extremo metodológico opuesto, un último grupo de sentencias sí que analizaba una serie de factores que
permitían calicar con mayor precisión la conducta antes de decidir sobre la absolución o la condena, y
posibilitaban calibrar la peligrosidad real de los mensajes emitidos: el carácter irónico del mensaje, su posible
versión “algo aguada” del test Brandenburg del TS de EE. UU.— y Alastuey Dobón (2016) que compara la versión del artículo
previa y posterior a la reforma de 2015.
10 Que posee evidentes ventajas, pero al mismo tiempo introduce una cierta dicultad a la hora de distinguir entre el art. 578 CP
y el 579 CP. En este el riesgo que se daría sería más intenso que en aquel, y estaríamos ante una incitación más directa, frente a la
indirecta del art. 578 CP. Pero todas estas diferencias tan sutiles se desdibujan en la práctica y facilitan la existencia de sentencias
contradictorias, así como que en este tipo de casos el resultado del juicio sea especialmente imprevisible.
11 Lo expresa de forma clara la SAN 12/2017, de 21 de marzo (secc. 1.ª), que al descartar la relevancia de los mensajes examinados
indica que “la mejor demostración de la ausencia de riesgo alguno es que los tuits solo fueron detectados cuando los investigadores
policiales realizaron prospecciones en la red social, que se convirtieron en destinatarios de los mensajes. Por lo tanto, no habían
tenido impacto alguno en la opinión pública” (FJ 2).
12 En tal sentido Cancio Meliá (2010: 285), para quien el precepto actúa proclamando “un mero tabú a la expresión de determinadas
opiniones”, como si de esta forma desaparecieran quienes las proeren.
13 Como señala Teruel Lozano (2015: 502-505), en “estos delitos de peligro potencial o hipotético [...] se terminaría por castigar
aquellos discursos que ‘pudieran sonar como una instigación susceptible de que se cree un ‘clima’ de odio o violencia entre un
público potencialmente receptivo, pero sin una vericación de que efectivamente se hubiera creado ese peligro o, ni siquiera, de la
virtualidad amenazante o coactiva del discurso”.
14 Sobre ello v. para mayor detalle Cabellos Espiérrez (2018), donde se analizan los tres grupos de sentencias identicando las
pertenecientes a cada uno y estudiando sus elementos de interés.
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 35
nalidad de crítica política, o si realmente tenía o no el mensaje capacidad para incitar a otros a realizar
conductas punibles (valorando, por ejemplo, si estaba en activo o no la organización a la que se apoyaba u
otras semejantes, etc.). Se va en tales casos más allá del mero examen literal del mensaje.
Han faltado, en denitiva, una línea y un método claros, y se han ido entremezclando corrientes jurisprudenciales
diversas. Como se dijo, la propia STC 112/2016 se quedó a medio camino del que posiblemente fuera su
propósito, al enfatizar la necesidad de que para poder limitar la libertad de expresión deba darse una situación
de riesgo, pero no haber hecho, acto seguido, un examen realmente a fondo del contexto en que se produjeron
los hechos —intención, nalidad, capacidad de generar peligro, etc.— Por ello no extraña que, tras ser
dictada, siguieran recayendo sentencias de la AN o el TS que tampoco hacían tal examen, pues la propia STC
de 2016 —que a veces ni siquiera era citada o lo era a efectos meramente rituales— lo había acometido tan
solo de modo muy parcial.15 A esas líneas divergentes y a ese quedarse a medio camino de la STC de 2016
cabe suponer que pondrá n la STC 35/2020, y ese ha de ser sin duda su principal valor y efecto.
En materia de protección penal de símbolos e instituciones también se ha dado en los últimos años una cierta
dicultad de la libertad de expresión para abrirse paso.16 Ha pesado aquí una interpretación en la jurisdicción
ordinaria de determinados tipos penales17 muy tributaria de una especie de honor de instituciones y símbolos,
que de hecho el TC ya había negado que realmente existiera, en la medida en que puede hablarse de prestigio
de las instituciones (“dignidad, prestigio y autoridad moral”, dice en concreto el TC) pero no, en cambio,
atribuirles el “honor consagrado en la Constitución como derecho fundamental” (STC 107/1988, FJ 2).
Ocurre que, con frecuencia en la jurisprudencia, se identica en ellos un doble bien jurídico protegido: en el
caso de las instituciones, el honor de la persona que ocupa una determinada institución y el prestigio (en la
práctica convertido, pese a lo que dijera el TC, en una especie de honor) de esta.18 Este bien jurídico bifronte
lleva lógicamente a poder ampliar notablemente la aplicación del tipo penal. Y lo propio ocurre en materia
de símbolos,19 pero aquí en algunas resoluciones judiciales se ha construido una especie de injuria mediata:
se protege al símbolo y, al mismo tiempo, el honor de quienes hacen suyo dicho símbolo, en una extensión
inmoderada del concepto de injuria que acaba tomando por injuriados a grupos inespecícos de personas
contra los que propiamente no se dirigía el acto enjuiciado.20
Esta ampliación de la protección al prestigio de las instituciones plantea el problema de conocer en qué
consista este,21 cuando además son precisamente las instituciones las que han de estar más sometidas a la
crítica. El propio TEDH ha subrayado que tipos penales como el relativo —por ejemplo— a las injurias al
Jefe de Estado, resultan muy problemáticos.22 La protección penal, por tanto, debiera reservarse al ataque
15 Tras la STC 112/2016 hallamos por ejemplo sentencias del TS que siguen a la STC de 2016, como la STS 378/2017, de 25 de
mayo, que remarca la necesidad de examinar la intención del autor y el riesgo que el mismo debe generar. En la misma línea la STS
la 52/2018, de 31 de enero, o la 59/2019, de 5 de febrero, por citar solo algunos ejemplos. En cambio, la STS 4/2017, de 18 de enero
(a la que nos referimos en este trabajo), la 706/2017, de 27 de octubre, o la 72/2018, de 9 de febrero, prescinden de la intención del
autor y del análisis del riesgo. Iguales avances y retrocesos se alternan en la Audiencia Nacional, como lo prueba el hecho de que la
doctrina de la STS 378/2017 (y de la STC 112/2016, por tanto) haya sido aplicada en la SAN 3/2018, de 2 de febrero, mientras que
la SAN 1/2018, de 22 de enero se mantenía en la línea más restrictiva.
16 V. en torno a este tema Cabellos Espiérrez (2019 y 2020) y Ridao Martín (2018 y 2019).
17 Nos referimos a los encuadrados dentro de los delitos contra la Constitución (título XXI del Código Penal), que prevén las injurias
o calumnias a la Corona y a otras instituciones o el delito de ultrajes a España.
18 Ello ocurre tanto en la jurisprudencia ordinaria (v. por ejemplo la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
4837/2008, de 5 de diciembre, que se reere a la protección de la “incolumidad” de las personas que cita el tipo penal de injurias a
la Corona y a la vez a la protección de la institución, en el marco de un delito pluriofensivo) como ante el TC, cuya STC 177/2015,
por ejemplo, explicaba que en delito de injurias contra la Corona se protege “el mantenimiento del orden político que sanciona la
Constitución” y al mismo tiempo “el honor y la dignidad del monarca” (FJ 3a).
19 Sobre este tema v., entre otros, Vernet i Llobet y Rodríguez Aguilera de Prat (1993), Vernet i Llobet (2003) y Ridao Martín (2019).
20 Véase como ejemplo paradigmático de ello la sentencia de la Audiencia Nacional 35/2017, de 21 de diciembre, del Juzgado
Central de lo Penal, relativa a la pitada del himno nacional en la nal de la Copa del Rey de fútbol de 2015. Para la sentencia: “los
ultrajes a España y sus símbolos tienen un componente evidente de ataque subjetivamente pluriofensivo pues afecta a todos los
españoles que respetan y hacen suyos y propios los símbolos (bandera, himno, escudo constitucional) de España. La bandera, como
el himno, representan lo que España ha sido y lo que España es (un Estado social y democrático de derecho), a los españoles que han
sido y a los españoles que son” (FJ 3).
21 Subraya Rebollo Vargas de los “niveles de indeterminación e inseguridad jurídica” que ello provoca, al no ser fácil acotar a dónde
se extiende ese prestigio de la institución (2014, esp. págs. 103-104 y 122).
22 “En materia de insulto contra un Jefe de Estado, el TEDH ya ha declarado que una mayor protección mediante una ley especial
en materia de insulto no es, en principio, conforme al espíritu del Convenio [...]. En efecto, el interés de un Estado en proteger la
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 36
al honor de quienes ocupan instituciones, y para ello ya está la protección general que se brinda a través
de los tipos de injurias y calumnias. En relación con los símbolos, además, ni siquiera resulta posible
individualizar realmente un concreto ofendido, salvo que se quiera interpretar el sujeto pasivo de modo
totalmente expansivo. Con tales tipos penales, en cuya aplicación tampoco suele atenderse al contexto de
las acciones o los mensajes enjuiciados, generalmente ligado a la voluntad de realizar una crítica política, se
puede contribuir igualmente a desalentar el ejercicio de dicha crítica23 si no se reserva su aplicación a casos
en que claramente se esté incitando a la comisión de un delito.
Dígase lo mismo, por otra parte, de la interpretación que en ocasiones se ha hecho en el pasado del delito
contra los sentimientos religiosos, si bien en este caso la más reciente jurisprudencia ordinaria camina en la
línea después marcada por el TC en su última sentencia de examinar el contexto y la nalidad.24
En ocasiones ha colaborado con ese tipo de interpretaciones limitativas de la libertad de expresión un
entendimiento muy expansivo del concepto de discurso del odio por parte de los tribunales,25 que ha servido,
asimismo, como factor coadyuvante para fundamentar las condenas en aplicación del resto de tipos penales
mencionados. Ha incurrido en este entendimiento problemático el propio Tribunal Constitucional, en su
STC 177/2015. Como más adelante se explicará, en esta sentencia el Tribunal aceptaba la aplicación de
reputación de su propio Jefe de Estado no puede justicar que se le otorgue a este último un privilegio o una protección especial con
respecto al derecho de informar y de expresar opiniones que le conciernen” (asunto Stern Taulats y Roura Capellera contra España,
de 13 de marzo de 2018, ap. 35).
23 Sobre la relevancia del efecto de desaliento en el momento de la aplicación judicial es de interés lo que señala Cuerda Arnau
(2007: 31), para quien “la doctrina del desaliento pasa a formar parte del análisis global que debe preceder a la decisión judicial
relativa a la incardinación en el tipo de la conducta enjuiciada. En su virtud, no basta con que el juez se ajuste al tenor literal de la
ley y, por tanto, elimine de la órbita del tipo las conductas que claramente están fuera de la zona indudable de exclusión. Es, además,
preciso que su interpretación no sea incompatible con el reconocimiento constitucional del derecho, cuyo legítimo ejercicio no puede
resultar desalentado por una interpretación del tipo ajena a las exigencias de la proporcionalidad penal”.
24 Es expresiva de ello, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid de 21 de febrero de 2020 (previa en
pocos días a la STC 35/2020) relativa a las manifestaciones vertidas, también en las redes sociales (en concreto en Facebook), por
el actor Guillermo Toledo, y que motivaron el procesamiento de éste por —entre otros— la presunta comisión de un delito contra
los sentimientos religiosos. Si la sentencia se hubiera limitado a realizar un examen estrictamente literal de los mensajes, hubiera
podido fácilmente fundamentar una decisión condenatoria. Por el contrario, la sentencia atiende no a concretas expresiones sino a los
mensajes en su integridad, al contexto de crítica en que se insertaban, la nalidad de los mismos y la difusión limitada que se pretendía
de las expresiones contenidas en los mensajes, que según la sentencia “iban dirigidas a sus seguidores, y personas que compartan las
ideas del acusado y el gusto por su especial estilo literario”, así como a la propia trayectoria del acusado y al tono que suele emplear
en sus críticas. Ese análisis del contexto lleva a la magistrada a considerar que la nalidad del acusado al realizar sus manifestaciones
no se correspondía con la que exige el tipo penal del art. 525 CP, dando por lo demás relevancia al elemento subjetivo del delito en la
misma línea que poco después jaría la STC 35/2020. En igual línea la previa sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Sevilla de
9 de octubre de 2019, sobre las organizadoras de la llamada “Procesión del coño insumiso”; el magistrado considera que la nalidad
no era la ofensa de los sentimientos religiosos sino incidir en el “debate social sobre el contenido del proyecto sobre la reforma de
la regulación del aborto que, impulsado por el Ministerio de Justicia bajo la denominación Ley de Salud Sexual y Reproductiva e
Interrupción Voluntaria del Embarazo, se encontraba en ese momento sometido a la fase de informe del Consejo General del Poder
Judicial, no habiendo sido todavía emitido”. Contrasta lo anterior con la condena que recibió el 7 de febrero de 2018 en el Juzgado
de lo Penal núm. 1 de Jaén una persona por haber publicado en Instagram una foto del Cristo de la Amargura sustituyendo mediante
un fotomontaje el rostro de éste por el del citado condenado. La sentencia derivó de la conformidad del acusado tras acuerdo con
el Ministerio Fiscal. Es de suponer que tras sentencias como la STC 35/2020 y la aplicación a estos casos de la doctrina de éste en
torno a la libertad de expresión y la necesidad de realizar un examen del contexto de los mensajes, este tipo de casos tengan una
nalización bien distinta.
25 Contrasta el avance y peso de esta noción en Europa (y no solo a nivel estatal sino en la jurisprudencia del TEDH) con su papel
opuesto en EEUU, donde se ha considerado tradicionalmente que la libertad de expresión no tolera perseguir este tipo de discursos,
excepto cuando se dé un peligro claro e inminente de que produzca violencia (test Brandemburg del TS en su sentencia Brandemburg
vs. Ohio, 395 U.S. 444, 1969). Como recuerda Alcácer Guirao (2015: 69) la respuesta ante ese tipo de discurso no es impedirlo, sino
animar a que se exprese el discurso contrario y ambos compitan en el “libre mercado de las ideas”. Véase también al respecto lo que
estableció el TS de EE. UU. en su sentencia Snyder vs. Phelps: “la expresión es poderosa. Puede [...] inigir un gran dolor. [...] No
podemos reaccionar a ese dolor castigando al orador. Como nación, hemos elegido un modo de actuar diferente: proteger incluso los
discursos hirientes sobre temas públicos para asegurarnos de no sofocar el debate público” (562 U.S. 460, 2011). Con todo, en algún
caso de estos últimos años parece haberse atenuado esa jurisprudencia tradicional en algunos supuestos: es el caso de la sentencia
Holder vs. Humanitarian Law Project (561 U.S. 1, 2010). En lo relativo a la jurisprudencia del TEDH, la aplicación del concepto ha
sido amplia -no exigiendo por ejemplo incitación de ningún tipo al delito en muchas ocasiones; como excepción, v. no obstante la
STEDH Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018- pero también contradictoria en función del tema tratado o del colectivo
afectado, y bajo criterios que varían según la circunstancia: en ocasiones aplica el test de proporcionalidad y en otras no llega a ello
al excluir a radice toda protección al discurso examinado por considerarlo constitutivo de abuso de derecho (art. 17 CEDH). V. sobre
ello y sobre los vaivenes de la jurisprudencia del TEDH Valero Heredia (2017) y Teruel Lozano (2017b). V. igualmente este último
sobre la relación entre discurso del odio y delito de odio y sus posibles diferencias. Asimismo, para un análisis comparativo entre la
jurisprudencia del TEDH y del TS de EEUU en el ámbito concreto de la creación artística v. Díez Bueso (2017).
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 37
este concepto sobre personas no pertenecientes a grupo tradicionalmente discriminado alguno, de manera
que cualquier mensaje hiriente hacia alguien pudiera acabar constituyendo, sin necesidad de más requisitos,
discurso del odio, y subsumirse así en alguno de aquellos tipos penales antes mencionados, de modo que
acaba por considerarse discurso del odio lo que, o bien debiera quedar fuera del ámbito penal por estar
amparado en la libertad de expresión o, en los casos más graves, vehicularse en todo caso vía delito de
injurias.26
En denitiva, faltaba aún en una parte de la jurisprudencia un entendimiento claro de que, habida cuenta
de lo que la libertad de expresión supone en un sistema democrático, los tipos penales que puedan incidir
sobre ella deben ser interpretados y aplicados de modo restrictivo y no expansivo, y que ello pasa también
por premisas tales como considerar muy cuidadosamente las circunstancias en que ha sido realizado el acto
enjuiciado, su contexto y nalidad; entender que las personas que ocupan instituciones no deben tener frente a
la libertad de expresión una protección reforzada sino, de hecho, una mayor obligación de soportar la crítica;
considerar que por las mismas razones los símbolos no pueden operar como un factor impeditivo frente a la
libertad de expresión, y tampoco aunque ello se haga identicando colectivos de ofendidos que en realidad
no pueden ser tales; y lo propio vale, por otra parte, en el caso de delitos cuyos sujetos pasivos parecen ser
colectividades de incierta identicación, como ocurre en el caso del delito contra los sentimientos religiosos.
La principal contribución que puede realizar la STC 35/2020 a este estado de cosas es la de reclamar ese
análisis riguroso del contexto en que una determinada expresión se ha realizado, a n de garantizar que la
libertad de expresión es realmente valorada en su contribución al sistema democrático al aplicar una serie
de tipos penales como los antes mencionados. Y esto, por más que la sentencia lo establece en relación con
el delito del art. 578 CP, razón por la cual en este trabajo se le presta especial atención, ha de valer también,
mutatis mutandis, para el resto de tipos penales que inciden sobre la libertad de expresión. Por lo demás,
como se dijo al inicio, en la actual era digital este tipo de delitos se verican y difunden con frecuencia
(aunque no solo) de un modo u otro a través de internet y las redes sociales, medios que coadyuvan a
potenciar su incidencia; la presencia y el uso permanente de estos en nuestras vidas hace más necesario aún,
si cabe, caminar hacia el establecimiento de criterios constitucionalmente coherentes con la función de la
libertad de expresión.
2 La evolución hacia el examen del contexto y de las circunstancias que rodean al autor y al
hecho a través de la relevancia del tipo subjetivo del delito en la STC 35/2020: ¿una nueva
etapa?
2.1 Introducción
Como se indicó antes, tras el eco dispar obtenido por la STC 112/2016 en la jurisprudencia ordinaria, la STC
35/2020 viene a insistir de manera muy expresiva (y con frecuencia reiterando literalmente fragmentos de
aquella) en aspectos que en 2016 quedaron expuestos solo de un modo incipiente. Así, difícilmente podrían
a partir de ahora los restantes tribunales no darse por enterados de la forma como deben aplicar una serie de
tipos penales potencialmente limitativos de la libertad de expresión; más problemático es, como se verá, el
concepto de discurso del odio que asume el Tribunal, y que actúa con frecuencia como sustrato de aquellos
delitos.
2.2 Las visiones contradictorias en torno a la función constitucional de la libertad de expresión de
las que ha de partir el TC
2.2.1 El análisis del contexto y del elemento subjetivo en la SAN 20/2016
26 Ello se da, en palabras de Sáez Valcárcel “olvidando que el discurso del odio tiene una genealogía y una nalidad político criminal,
que se halla vinculado a un fenómeno único en la historia de la infamia, que produjo la esclavitud, el colonialismo, el apartheid y el
genocidio, hechos incomparables [...]. Algo bien diferente a otras formas de discriminación, también odiosas —en el lenguaje que se
ha impuesto— pero diversas desde el punto de vista de su gravedad. Los desplazamientos semánticos son de tal magnitud que no es
posible identicar un bien jurídico protegido, solo el interés del Estado en la persecución de ciertos discursos” (2018: 4). V. también
sobre ello Dopico Gómez-Aller (2018: 17) y Ridao Martin (2018: 15).
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 38
El caso de que trae causa la STC 35/2020 tuvo un itinerario contradictorio en la jurisdicción ordinaria, que
permite, como pocos, constatar la disparidad en la aplicación de tipos penales limitativos de la libertad de
expresión. La primera sentencia en enjuiciar el caso fue la SAN 20/2016, de 18 de julio.27 Supuso una cierta
novedad en la jurisprudencia de la Audiencia habida cuenta de su tendencia tradicionalmente restrictiva en
relación con la libertad de expresión al aplicar el art. 578 CP, pero frente a ella en este caso la Audiencia
examinó el contexto en el que se habían producido los hechos, esto es, los mensajes difundidos en Twitter
por el encausado, un cantante de rap al que por tales mensajes se le atribuía enaltecer el terrorismo y humillar
a sus víctimas.28 La Audiencia, de este modo, toma en consideración la trayectoria del acusado, constatando
que no había estado vinculada en el pasado a promoción alguna de ideas justicadoras del terrorismo,
dándose incluso la circunstancia de haber actuado en un concierto de protesta contra un asesinato de ETA, y
parte de la base (recogida en algunas sentencias del TS como las SSTS 585/2007, de 20 de julio, 224/2010,
de 3 de marzo, o la 846/2015, de 30 de diciembre) de que lo importante no es solo el tenor literal de las
palabras, sino también “el sentido o la intención con que hayan sido utilizadas, su contexto, las circunstancias
concomitantes”, dado que el lenguaje admite “interpretaciones diversas” y es por ello preciso determinar
“cuál de los posibles signicados ha sido utilizado en cada concreta ocasión”, razón por la cual la Audiencia
aboga por llevar a cabo un “análisis particularmente riguroso” de las concretas circunstancias en que el acto
se produce (FJ 3b).
A consecuencia de ello, el análisis de las frases del acusado por parte de la Audiencia se basa en determinar
si se está realizando de modo tangible y claro una promoción de la realización de actividades terroristas, o
bien hay una voluntad real y efectiva de humillar a las víctimas, considerándose que deberá desecharse tanto
una cosa como la otra desde el momento en que ello no aparezca de un modo claro, por cuanto no se habrían
satisfecho las exigencias del tipo penal, y tal es lo que estima la Audiencia que ocurre en el caso enjuiciado.
Se realiza, pues, un análisis que aborda, no solo el dato objetivo de lo dicho, sino también el ánimo subjetivo
de quien lo dice, derivado ello del contexto de las frases y de la propia trayectoria pasada del encausado,
así como de su condición de artista que recurre a la ironía, el sarcasmo o la exageración para dar a conocer
su mensaje. En el arte, en denitiva, los límites de lo correcto son difusos: el artista busca con frecuencia
provocar, y el lenguaje (o la imagen, en otros casos) es su herramienta para ello. La sentencia es consciente
de esto y concluye nalmente que las “explicaciones y contextualizaciones que va dando el acusado se ven
corroboradas por el dato de que en sus manifestaciones artísticas no existe una defensa de la violencia, si no
es precisamente para, desde el sarcasmo y la ironía, provocar el efecto contrario” (FJ 3b).
2.2.2 Un enfoque opuesto: la irrelevancia de todo elemento subjetivo y la suciencia de un dolo
básico en la STS 4/2017
La sentencia absolutoria de la Audiencia fue recurrida ante el TS, que llegaría a la solución opuesta en su STS
4/2017, de 18 de enero.29 Curiosamente, no sin antes realizar en su FJ 2 toda una serie de consideraciones
que parecieran favorables a adoptar una posición deferente para con la libertad de expresión.30 Mas este
27 ECLI: ES:AN:2016:2767. A n de evitar la multiplicación innecesaria de referencias únicamente se indicará la referencia ECLI
de aquellas sentencias del TS o la AN que vayan a ser objeto de mayor análisis.
28 Los mensajes por los que fue encausado el cantante, según queda recogido en las diversas sentencias del caso, fueron los siguientes
(se cita por la STC 35/2020, al reproducirlos ésta sin anonimizar): “1. El 11 de noviembre de 2013, a las 21:06 horas: ‘el fascismo sin
complejos de Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO’. 2. El día 27 de enero de 2014, a las 20:21 horas: ‘a Ortega Lara habría que
secuestrarle ahora’. 3. El día 30 de enero de 2014, a las 0:23 horas: ‘Street Fighter, edición post ETA: Ortega Lara versus Eduardo
Madina’. 4. El día 29 de enero de 2014, a las 0:07 horas: ‘Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas Piñar... si no les das lo
que a Carrero Blanco, la longevidad se pone siempre de su lado’. 5. El 20 de diciembre de 2013, a las 23:29 horas: ‘Cuántos deberían
seguir el vuelo de Carrero Blanco’. 6. El día 5 de enero de 2014, a las 23:39 horas: ‘Ya casi es el cumpleaños del Rey. ¡Que emoción! ’
Otro usuario le dice: ‘ya tendrás el regalo preparado no? ¿Qué le vas a regalar?’ A lo que contesta: ‘un roscón-bomba’”.
29 ECLI: ES:TS:2017:31.
30 Sintetizando, puede traerse a colación cómo el TS, en el FJ 2 de la sentencia, armaba que no todo exceso verbal puede considerarse
incluido en el art. 578 CP, que la sanción penal ha de reservarse para las acciones más graves (por el carácter fragmentario del
derecho penal, o el principio de ultima ratio aplicable a este), que el recurso al concepto de discurso del odio es problemático y que
no se puede construir el juicio de tipicidad “trazando una convencional y articiosa línea entre el discurso del odio y la ética del
discurso. El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia”. Como contrapartida, es cierto, se
tiene por agravante la intensicación “de forma exponencial” del daño que producen las redes sociales al facilitar la extensión del
mensaje y su perdurabilidad en el tiempo.
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 39
presupuesto favorable quedaría en nada al rechazar el TS el punto de partida de la AN relativo al hecho de
que la intención, nalidad, trayectoria y contexto del autor (y del propio mensaje) sean relevantes.
Para el TS, basta para delinquir el conocimiento por parte del autor del contenido del mensaje y sus
implicaciones: con ello “queda colmada la tipicidad subjetiva del delito”, siendo así irrelevante la intención
del emisor o su nalidad: “basta con asumir como propia la justicación de una forma violenta de resolver las
diferencias políticas” (FJ 3). Con ello se cumpliría así con el dolo que el tipo penal exige, y que el ministerio
scal, en la misma línea, calicaba como dolo básico, que no precisa de que el emisor del mensaje tenga
una intención u otra. Con todo, se hace difícil ver esa escisión entre mensaje e intención: “asumir como
propia” una determinada posición, por recurrir a las palabras del TS, presupone una intención, la intención
de promover algo, de defenderlo. Si esa no era la intención del emisor, ¿cómo podemos armar realmente
que asumía una posición “como propia” y que no estaba en cambio expresándose con nalidad muy diversa,
por ejemplo, haciendo crítica o con ironía?
Pero para el TS la intención del emisor no es relevante ni debe considerarse, pues “esta Sala [...] entiende
que no es necesaria la prueba de aquello que no exige el tipo subjetivo”.31 La delimitación en tal sentido del
tipo subjetivo, que lleva a prescindir de la necesidad de cualquier análisis que vaya más allá del mero tenor
literal de las armaciones, emparenta esta resolución del TS con las sentencias de este tribunal y de la AN
que, como se indicó antes, descuidaban todo análisis real del contexto, nalidad, peligrosidad y efectos del
autor y sus mensajes.32 No debe considerarse por ello casual que, en esta STS 4/2017, la STC 112/2016 (que
enfatizaba la necesidad de comprobar que se hubiera creado un riesgo real) sea citada solo una vez y de una
manera meramente incidental y menor, sin que tenga papel alguno en la construcción de la argumentación
por la que el TS casa la sentencia de la AN y condena al acusado.33
2.3 La rearmación del papel de la libertad de expresión en la STC 35/2020: avances y alguna
ocasión perdida
2.3.1 Introducción
Llegado el caso en amparo ante el TC, la fundamentación de la STC 35/2020 que lo resuelve se realiza,
en aquello que atañe a la teoría general de la libertad de expresión y la posibilidad de limitarla mediante la
aplicación de tipos penales como el del art. 578 CP, prácticamente por remisión a lo dicho en la STC 112/2016,
que a su vez es tributaria en muchos aspectos de la STC 177/2015 (que, antes de aplicar un entendimiento
sumamente criticable del concepto de discurso del odio, había realizado una serie de consideraciones
plenamente razonables en torno al valor de la libertad de expresión, por más que luego no se puede decir que
las tomara en consideración al resolver el caso).
De ambas sentencias reitera el Tribunal puntos de partida tales como la dimensión institucional de la libertad
de expresión, su carácter no absoluto que permite en democracia “sancionar e incluso prevenir todas las
formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justiquen el odio basado en la intolerancia” o
que promuevan la violencia (FJ 4a), la necesidad de respetar la proporcionalidad al aplicar sobre la libertad
de expresión limitaciones (con advertencia de los riesgos de acudir al ius puniendi y el efecto de desaliento
31 Para el TS, asimismo, “la armación de que [el acusado] no perseguía la defensa de los postulados de una organización terrorista
y de que tampoco buscaba despreciar a las víctimas, es absolutamente irrelevante en términos de tipicidad. La estructura típica
del delito previsto en el art. 578 del CP no precisa la acreditación de con qué nalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento o
humillación” (FJ 3).
32 V. sobre ello Cabellos Espiérrez (2018: 70-76).
33 Más convincente resulta, desde luego, la argumentación que en su voto particular desgrana el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez,
para quien “puesto que lo que convierte en criminales las conductas de referencia es su aptitud para estimular la práctica de las
acciones descritas en los arts. 571 a 577 CP, legitimándolas de algún modo, se hace preciso que aquellas guarden una mínima relación
contextual y de efectiva funcionalidad con estas, de manera que quienes ejecutan actos de terrorismo puedan beneciarse de ellas o
rentabilizarlas en términos de apoyo, generación de consenso o de prestigio social. Y en el caso de las relativas a las víctimas, debería
tratarse de formulaciones capaces de hacer que una víctima hipotética pudiera considerarse directamente concernida y sentirse
vilipendiada por ellas. Pues bien, no hace falta ningún esfuerzo argumental para concluir que las frases recogidas en los hechos
probados no tienen la mínima consistencia discusiva y, según se ha dicho, no pasan de ser meros exabruptos sin mayor recorrido,
que se agotan en sí mismos [...]. Pues carecen, por su propia morfología y por razón del contexto y del n, de la menor posibilidad
de conexión práctica con algún tipo de actores y de acciones [...] terroristas [...]. Y, ya en n, por lo que hace a la posible incidencia
en las víctimas de actos de terrorismo, es patente que esta no se daría en ninguno de los casos en que los aludidos son personajes
históricos o sujetos políticos”.
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 40
que ello puede generar), o se recuerda que ya en la STC 235/2007 se subrayó que para que una idea pueda ser
perseguida penalmente debe operar como “incitación indirecta” a la comisión de un delito (en aquel caso el
de genocidio), así como que de ahí extrajo la STC 112/2016 que la conducta de exaltación o justicación del
terrorismo o de sus autores requiere “como una manifestación del discurso del odio, una situación de riesgo
para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades” (FJ 4b).34 Como se verá en el
próximo apartado, no obstante, la sentencia no hace nada por corregir las imprecisiones que en relación con
el discurso del odio se hallaban en la STC 177/2015; es, en este sentido, una ocasión perdida.
Lo más sustancial de la sentencia vendrá en el posicionamiento que el Tribunal adoptará en relación con
el modo como los tribunales deberán resolver este tipo de casos vinculados al art. 578 CP para otorgar así
verdaderamente a la libertad de expresión el carácter institucional que tiene y garantizar, de un modo real,
la proporcionalidad en toda limitación que se le oponga. Como hemos visto ut supra al referirnos a las dos
sentencias de la AN y el TS, la diferencia clave radicaba en si debía tenerse en cuenta únicamente el texto del
mensaje o si, además, debía atenderse a otros factores que ayudasen a perlar su contexto y efectos, como
la intención del autor, la trayectoria de este, la capacidad del mensaje para generar peligro o para incitar
realmente a la comisión de delitos, etc. Dentro de todo ello resulta clave la determinación de qué exige el tipo
subjetivo del art. 578 CP. El TC, en su FJ 3B, reeja la dispar conclusión a la que llegaban las dos sentencias
previas al indicar que mientras la sentencia de la AN interpretaba que el art. 578 CP exige “además de los
tradicionales elementos conguradores del dolo, un especíco ánimo o intención en el autor”, en cambio
para el TS “el art. 578 CP no exige ningún especíco ánimo o intención en el autor añadido a los tradicionales
elementos conguradores del dolo” con lo que la condena se derivaba directamente del hecho de haber
realizado determinadas manifestaciones, excluyendo toda necesidad de atender a cualquier otro elemento
diferente al mero tenor literal de aquellas. Tras valorar la posición del TC en relación con el discurso del odio
(apartado 2.3.2), nos centraremos en esta cuestión clave de la sentencia (apartado 2.3.3).
2.3.2 Una oportunidad perdida para acotar mejor el concepto de discurso del odio
Como se ha indicado, lo que sorprende es que, en relación con el discurso del odio como límite a la libertad
de expresión, la sentencia de 2020 se remita y cite sin más a la STC 177/2015 (cuya doctrina se reproduciría
en la STC 112/2016), que giraba en torno a un entendimiento muy extensivo del concepto de discurso del
odio,35 cuya aplicación fue contradicha por la STEDH de 13 de marzo de 2018 (asunto Stern Taulats y Roura
Capellera contra España) pese a lo cual en 2020 se acoge aquel entendimiento de 2015 sin introducir matiz
o delimitación alguna. Un entendimiento que de nuevo en 2020 se basa en:
A) La utilización de criterios sumamente evanescentes y no especialmente útiles desde el punto de vista
jurídico, como cuando dice el TC que debe examinarse si los hechos analizados “son expresión de una
opción política legítima, que pudieran estimular el debate tendente a transformar el sistema político, o si, por
el contrario, persiguen desencadenar un reejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo el odio y
la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la democracia” (FJ 4, con remisión a las sentencias
de 2015 y 2016). Ante esto cabe hacer algunas observaciones.
La primera, que el canon para determinar si unas determinadas manifestaciones son o no amparables por la
libertad de expresión no puede ser una opción binaria que distinga entre las que sean capaces de “estimular
el debate tendente a transformar el sistema político” y las que desencadenen ese “reejo emocional de
hostilidad, incitando y promoviendo el odio”, pues, por una parte, aquella nalidad de estímulo, aparte de
imposible de concretar muchas veces en la práctica, permitiría excluir a gran parte de los mensajes dejando
en manos de cada juzgador lo que considere que transforma o no un sistema político; por otra parte, entre las
34 Por ello, aunque la sentencia de 2016 parte de (y reproduce) la de 2007 y su referencia a la incitación indirecta, podemos
considerar que va un paso más allá al exigir de manera expresa que se genere una “situación de riesgo” constatable.
35 Que por lo demás nunca ha sido realmente abordado con precisión por la jurisprudencia constitucional. En palabras de Alcácer
Guirao (2018: 6), “la jurisprudencia no ha aspirado a tal determinación conceptual [del discurso del odio], sino que, por el contrario,
se ha valido de la vaguedad y de la carga peyorativa del término para justicar la progresiva restricción de la libertad de expresión,
empleando tal noción antes con nes retóricos y persuasivos que con afán analítico”. Por su parte Presno Linera (2020) sostiene la
innecesaridad de que la STC 35/2020 se reriera al discurso del odio, dado que no se estaba hablando de ningún grupo tradicionalmente
discriminado.
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 41
manifestaciones que estimulan el debate público y las que generan odio, es de suponer que existe un campo
intermedio muy amplio, que en esa opción binaria un tanto simplista se ignora.
Y la segunda, que referencias como la realizada al “reejo emocional de hostilidad” consiguen idéntico
resultado de subjetividad absoluta e imprevisibilidad total acerca de las posibles consecuencias de una
expresión o manifestación.36
B) La sentencia de 2015 creaba en la práctica un nuevo concepto de discurso del odio desligado del hecho
de que su destinatario perteneciera a grupo alguno tradicionalmente discriminado. La sentencia de 2020 se
remite a la de 2015, que distinguía entre manifestaciones “toscas” de discurso del odio y otras, al parecer,
que lo serían menos:
“‘Es obvio que las manifestaciones más toscas del denominado ‘discurso del odio’ son las que se proyectan
sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas. Pero lo cierto es que el discurso
fóbico ofrece también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue fomentar el
rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación física, de quienes no compartan el ideario de
los intolerantes” (FJ 4a).
La primera vertiente apunta al concepto tradicional de discurso del odio, que se dirige contra personas
pertenecientes a grupos tradicionalmente discriminados por sus características, ideología, religión, orientación
sexual, etc. (o a estos mismos grupos en cuanto tales); es lo que recoge el art. 510 CP. El problema viene
cuando la segunda vertiente permite construir un concepto de discurso del odio totalmente desligado de
lo anterior, dirigido a personas concretas (o a grupos) que no reúnen aquella característica, permitiendo
la extensión de tal discurso a múltiples situaciones. Hasta tal punto fue llevado ese concepto extensivo
que en 2015 sirvió para considerar que los reyes (que difícilmente podrían encuadrarse dentro de grupo
tradicionalmente discriminado alguno) habían sido objeto de discurso del odio al quemarse fotografías
suyas.37
Este concepto tan amplio de discurso del odio se halla socialmente muy presente, de modo que, junto a casos
graves que sí que se encuadrarían claramente dentro del mismo y que afectan a personas pertenecientes a
los grupos tradicionalmente discriminados mencionados en el art. 510 CP, o a los grupos mismos, se va
constatando cómo aquella categoría es también utilizada (en los últimos tiempos con elevada frecuencia)
para interponer querellas meramente propagandísticas por parte de alguien que se siente ofendido por otro,
es decir, querellas sin conexión real con los supuestos del art. 510 CP y orientadas únicamente a conseguir
eco en los medios de comunicación en el momento de su interposición y a que, en el caso de que algún juez
o tribunal un tanto desorientado las admita a trámite y se llegue a juicio, se pueda así redoblar la publicidad
obtenida por más que luego la sentencia (salvo error judicial patente) sea absolutoria. Se convierte así en
ocasiones el discurso del odio en una ecaz herramienta de propaganda que se sirve del proceso judicial, al
tiempo que vale de amenaza o presión contra el que ha dicho algo estúpido o desafortunado. Con todo ello,
lo único que se consigue es el desprestigio progresivo de un concepto necesario y relevante como es el del
discurso del odio.
36 Véase una crítica a este tipo de referencias genéricas (también presentes en sentencias como la 235/2007 cuando se reeren a
la “incitación indirecta” a la comisión de delitos) en Teruel Lozano (2018: 28-29). Con ellas, expresa este autor que el TC “aplica
unos criterios que se acercan más al test del bad tendency que al clear and present danger”. El mismo autor (2017b) subraya que
este problema se da también en el TEDH, que “no desciende a comprobar si existió un daño efectivo (o un peligro efectivo) y se
ha conformado con comprobar que las autoridades nacionales justicaron que existía un daño o peligro potencial. Algo que ha sido
cuestionado en notables votos particulares por un sector de los jueces integrantes del propio Tribunal que han reclamado que la
justicación de cualquier injerencia en la libertad de expresión se funde en la existencia real de una ofensa, daño o peligro para los
bienes o valores con los que colisiona”.
37 Los votos particulares de los magistrados Asua Batarrita y Xiol Ríos son expresivos de los peligros de una interpretación tal y
advierten de la banalización y deformación que se lleva a cabo sobre el concepto de discurso del odio. V. también en sentido crítico
Díaz y García Conlledo (2018: 18-21), que se pregunta a qué grupo discriminado pertenece la monarquía, y advierte de que una
concepción tan extensiva del concepto de discurso (y de delito) de odio “pondría en peligro toda capacidad de crítica y debate sobre
las instituciones públicas, debilitando la democracia”. Teruel Lozano estima que el TC lleva el concepto del discurso del odio al
“paroxismo, extendiendo el mismo al puro discurso intolerante” (2018: 26). También Alcácer Guirao calica la decisión del TC de
“maniobra de prestidigitación conceptual [que] se lleva a cabo a partir del vaciamiento del concepto, excluyendo esa dimensión
antidiscriminatoria e identicando ‘discurso de odio’ con la mera manifestación general de hostilidad” (2018: 8).
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 42
Sorprende, así, que en 2020 y tras la sentencia del TEDH de 2018, el TC siga citando sin más aquella
doctrina exageradamente extensiva de 2015 (sin, por cierto, hacer referencia alguna al fracaso práctico
de la misma ante Estrasburgo) y no aproveche para corregir su exceso. Y hubiera sido oportuno hacerlo
porque la presencia del discurso del odio es, nos recuerda el TC, pieza esencial a la hora de establecer la
legitimidad de la limitación por vía penal de la libertad de expresión (FJ 4b). Una ocasión perdida, pues,
de seguir acotando adecuadamente un concepto que está cada vez desdibujándose más en la práctica, con
el consiguiente peligro para la libertad de expresión, que se ve automáticamente exceptuada cada vez que
un órgano judicial categoriza algo como discurso del odio, sin que a partir de ahí quepa entrada alguna de
la libertad de expresión.38 Por ello resulta tan necesario un concepto de discurso del odio estricto y ceñido a
criterios claros, que tome por tal solo aquello que por su gravedad y por la pertenencia de sus destinatarios a
un grupo tradicionalmente discriminado merezca realmente ser así conceptuado.
2.3.3 En torno al papel de la libertad de expresión y al necesario juicio de proporcionalidad de las
limitaciones que se le opongan
Otro juicio merece, en cambio, el modo como el TC examina la función de la libertad de expresión y las
exigencias que de dicha función se derivan ante cualquier pretensión de limitar ese derecho. El TC recuerda
que es necesario realizar un examen preliminar de si en el caso que se enjuicia se está ante un ejercicio
legítimo de la libertad de expresión, pues de faltar dicho examen, un eventual recurso de amparo debería
estimarse. Con todo, en mi opinión el problema no es (o no es solo) la presencia de dicho examen, sino los
criterios bajo los que se realice y el grado de detalle en el análisis, pues tal es el punto débil de muchas de
las sentencias que en el pasado han dictado la AN (sobre todo) y el TS: que se hace un análisis meramente
literal y que no va más allá de enlazar unas cuantas tautologías. Es por ello que tiene más sentido que el TC
añada que se deben equiparar a la ausencia de examen aquellos supuestos en que “la ponderación resultara
maniestamente carente de fundamento”.39 Cabría preguntarse, pues, si podemos considerar maniestamente
carente de fundamento una ponderación meramente literalista de un mensaje, sin atender a su contexto y
efectos. A partir de lo que concluirá el TC en esta sentencia respecto del examen que había hecho el TS en
la suya, parece que podríamos armar que sí: el TC no deja de reconocer que ha habido algún análisis por
parte del TS (análisis que giró en torno a la idea de que la intención del encausado no era relevante desde
el punto de vista del tipo subjetivo del delito) pero dicho análisis, dice el TC “no resulta suciente desde
la perspectiva del derecho a la libertad de expresión, ya que no pondera con la intensidad exigida por la
jurisprudencia constitucional las circunstancias concurrentes en el caso” (FJ 5b).
En realidad, como se ha dicho, más que de “intensidad”, es un problema a mi juicio de criterio o de baremo
empleado. El criterio en torno al que construye el TS su argumentación (según el cual la intención —y
otras circunstancias concurrentes— no debían tenerse en cuenta) es el opuesto al que adoptará el TC. Este
considera (FJ 5b) que aquella valoración debiera incluir el examen de tales circunstancias concurrentes (y
aquí radicará la contribución esencial de la sentencia de 2020 y el modo como cierra el círculo que había
quedado abierto con la de 2016, que se había quedado en el punto de exigir la causación de un riesgo real
por parte de la conducta enjuiciada sin ir más allá realmente, como muestra el voto particular del magistrado
Xiol Ríos); son circunstancias como:
- la valoración de la importancia de los mensajes controvertidos desde el punto de vista de la
formación de la opinión pública libre y del intercambio de ideas;
- la valoración de si tales mensajes son susceptibles de ser interpretados como manifestaciones de
adhesión a opciones políticas legítimas;
38 V. sobre ese efecto de exclusión de la libertad de expresión y de cierre de toda ponderación Alcácer Guirao (2018: 8 s. y 26).
El autor habla de “jurisprudencia de excepción” por la que “se alteran o tergiversan los estándares habituales de interpretación
constitucional para restringir el contenido protegido de la libertad de expresión”. Al incluirse una determinada manifestación en la
categoría de discurso del odio, “las sentencias analizadas omiten el paso metodológico siguiente, consistente en efectuar un juicio de
ponderación con los derechos concernidos y determinar si, en el caso concreto, la restricción del derecho a la libertad de expresión
era o no proporcionada” (2018: 26). De ahí se pasa automáticamente a dar por necesaria y evidente la sanción penal.
39 Hace notar Presno Linera (2020), no obstante, que más que ante una ponderación estamos aquí ante una operación de delimitación
del derecho, pues no se trata de poner en liza dos derechos en conicto para ver cuál prevalece.
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 43
- la consideración acerca de si la condena penal de los mensajes podría producir un efecto de
desaliento por parte de quienes se propongan ejercer la libertad de expresión mediante la utilización
de medios o con contenidos similares;
- el estudio de si el contenido y la nalidad de los mensajes, considerando la autoría, contexto
y circunstancias de quien los emite y sus destinatarios, es equiparable a la defensa de actitudes
violentas contra el orden legal y constitucional.
Frente a ello, señala el TC, el TS consideró irrelevante “ponderar cuál era la intención —irónica, provocadora
o sarcástica— del recurrente al emitir sus mensajes, en relación con su trayectoria profesional como artista
y personaje inuyente, con el contexto en que se emitían los mensajes y con el mantenimiento de una línea
de coherencia personal de condena de la violencia como medio de solución de conictos”. Tal intención, en
cambio, es “uno de los aspectos indispensables en el análisis, pues su preterición en tales circunstancias hace
denitivamente imposible ponderar si el acto comunicativo debe entenderse como realizado en el ejercicio
legítimo de aquel derecho” (FJ 5b). El TS, en cambio, al realizar la “valoración de los elementos intencionales,
circunstanciales y contextuales e incluso pragmático-lingüísticos que presidieron la emisión de los mensajes
objeto de la acusación” desatiende elementos esenciales cuyo análisis hubiera debido llevar a considerar que
los mensajes formaban parte del ejercicio legítimo de la libertad de expresión, lo que hubiera llevado a no
realizar ya ninguna otra consideración en torno al art. 578 CP, su tipo subjetivo, etc.
Se impone así, en denitiva, la necesidad de hacer un análisis especialmente cuidadoso de las circunstancias
que rodean al emisor y al contexto de ese mensaje, lo que debiera llevar por ejemplo a excluir de ser
considerados susceptibles de reproche penal los mensajes de carácter irónico o de nalidad de crítica social
o política, por desafortunados que puedan resultar. La posibilidad de que de este modo se abra la puerta a la
banalidad o la estupidez cede ante el interés claramente superior de preservar la libertad de expresión,40 que
se vería ciertamente coartada por el efecto de desaliento que irían creando sentencias condenatorias frente a
mensajes meramente vacuos o desafortunados,41 desaliento que se sumaría al que ya de por sí genera el art.
578 CP.42
De todos los criterios a valorar manejados por el TC y que se sintetizaron ut supra, merece la pena detenerse
en el primero, de larga tradición: la capacidad para la formación de una opinión pública libre y el intercambio
de ideas; y es relevante hacerlo porque, junto con su indudable utilidad para dar fundamento a la libertad de
expresión, también hay que advertir del peligro de su interpretación en sentido restrictivo, es decir, que en
función de cómo se quiera interpretar, la libertad de expresión podría llegar a abarcar solo a los mensajes que
reexionen o realicen valoraciones fundamentadas y seriamente articuladas en torno a cuestiones de interés
público, y dejaría fuera desde luego —y entre otros muchos— a buena parte de los mensajes con nalidad
irónica o de contenido banal, que no alcanzarán aquella densidad argumental ni aquella relevancia pero que,
sin embargo, no deben solo por eso ser excluidos del ámbito de la libertad de expresión,43 una interpretación
40 En tal sentido, en el FJ 5 el TC expone que: “este Tribunal no desconoce los aspectos reprobables de los tuits formulados por el
recurrente que se resaltan en las resoluciones recurridas en relación con la referencia al terrorismo como forma de acción política. Sin
embargo, estima que el imperativo constitucional de respeto a la libertad de expresión impide categóricamente extraer conclusiones
penales de estos elementos sin ponderar también el hecho de que los expresados tuits son susceptibles de ser interpretados como
producto de la intencionalidad crítica en el terreno político y social a personas que ostentaban la condición de personajes públicos
en el momento en que los actos comunicativos tuvieron lugar; y que, en uno de los casos, había tomado posición en favor de un
determinado partido político”.
41 Precisamente Alcácer Guirao achacaba al TC, en referencia a las sentencias del TC previas a la de 2020, contribuir ecazmente
a causar dicho desaliento: “lo rechazable de esta jurisprudencia de excepción no es solo que en el enjuiciamiento de las sentencias
condenatorias se haya ignorado el canon del efecto desaliento, sino el desaliento mismo que los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional generan sobre el ejercicio de la libre expresión, al restringir desproporcionadamente los contornos de su contenido
protegido e imponer a los tribunales ordinarios (artículo 5.4 LOPJ) una concepción jibarizada del derecho fundamental” (2018: 33).
42 V. en torno a ello Cuerda Arnau (2007: 27 y 30) para quien el legislador debería ser consciente de que en muchos casos “la
levedad de la ofensa y el desaliento que, sin embargo, provoca la condena penal de esas conductas convierte en extremadamente
difícil la empresa de encontrar una sanción que supera el principio de proporcionalidad estricta” y que “el legislador puede sancionar
conductas que se encuentran extramuros del derecho fundamental aunque sean limítrofes. Puede incluso redactar los tipos con un
cierto margen de indeterminación, siempre y cuando, claro está, se respeten las exigencias materiales del principio de legalidad.
Ahora bien, lo primero —la relación de la conducta típica con el derecho fundamental—, le obliga a justicar el desaliento que toda
sanción conlleva y lo segundo —la indeterminación— le compele a extremar las precauciones para conseguirlo”.
43 En torno a qué incluye y qué no la libertad de expresión, y cómo ello depende entre otras cosas de la aproximación losóca
que se haga a la misma, es de interés Rosenfeld (2000: 474-477) que sintetiza cómo en Estados Unidos han coexistido al menos
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 44
tal del criterio en sentido restrictivo estrecharía mucho el ámbito de la libertad de expresión.44 Una cosa es
que la contribución a la formación de una opinión pública libre sea un elemento clave para determinar si la
libertad de información prevalece en un caso concreto sobre los derechos del art. 18 CE, y otra considerar que
todo lo que no entre ahí no pertenece al ámbito de la libertad de expresión e información.45 Útiles en cambio
resultarán, en la práctica especialmente, el tercero y el cuarto de los criterios o pautas antes enunciados.
En cualquier caso, queda claro que a la luz de esta sentencia no hubieran podido ser dictadas como lo fueron
buena parte de las sentencias de estos últimos años de la AN y el TS, basadas con frecuencia, como ya se dijo,
en interpretaciones meramente literalistas de los mensajes emitidos.
2.3.4. Las posibles dicultades para la consolidación de la doctrina de la STC 35/2020 en la
jurisdicción ordinaria
De lo dicho hasta aquí parecería derivarse que la cuestión está resuelta, y que en lo sucesivo los tribunales
ordinarios serán mucho más restrictivos a la hora de aplicar un precepto como el art. 578 CP como base de
una sentencia condenatoria, y que esta misma línea podrá extenderse a la aplicación de otros tipos penales
con incidencia sobre la libertad de expresión. Pero no debemos dar esto aún por sentado. Que la cuestión no
resulta en sí misma pacíca lo muestra ya el hecho de que a la STC 35/2020 acompañara un voto particular.46
cuatro modos de justicar y dotar de contenido a aquella libertad: la justicación basada en la democracia protegería solo las
manifestaciones propias del discurso político, pero no otras; la basada en el contrato social cubre las expresiones necesarias para
que los miembros de este puedan tomar decisiones informadas, lo que permitiría ir un poco más allá que la primera; la basada en la
búsqueda de la verdad, fundada en la losofía de J.S. Mill, cubriría incluso aquellas manifestaciones que son falsas o dañinas, pues
de lo que se trata es de incentivar el debate libre, con el único límite de no tolerar las manifestaciones que inciten a la violencia —el
juez O.W. Holmes desarrollaría en 1919 esta línea bajo la pauta del favorecimiento del libre mercado de las ideas con el límite del
“peligro claro e inminente”—; en cuarto y último lugar, la justicación basada en la autonomía individual gira en torno a que todas
las formas de expresión preservan la autonomía individual y la dignidad de la persona, lo que llevaría a un muy amplio alcance de
la libertad de expresión. Con sus referencias a lo que contribuya a la formación de una opinión pública libre parece que nuestro
Tribunal corre el riesgo de quedarse entre la primera y la segunda justicación, adoptando así un enfoque un tanto reduccionista; es
de interés al respecto la advertencia que formula Teruel Lozano (2018: 19) para quien “la bienintencionada y necesaria protección
de determinados grupos sociales articulada a través del castigo a ciertos discursos o, simplemente, privándoles de protección
constitucional puede terminar implicando una ‘institucionalización’ de la libertad de expresión y de esta forma puede menoscabar
su naturaleza como derecho de defensa”. El mismo autor advierte del peligro de “funcionalización” de la libertad de expresión en
las sentencias del TC que insisten en vincular a la libertad de expresión con la formación de la opinión pública libre (2018: 25). V.
también en torno a las aproximaciones a los límites de la libertad de expresión Alcácer Guirao (2015: 45-47).
44 En la jurisprudencia del TS de los EE. UU. se distingue entre asuntos de signicación meramente privada y asuntos de relevancia
pública, pero no para excluir a los primeros de la protección de la libertad de expresión, sino en el sentido simplemente de que tal
protección en el primer caso será a menudo menos rigurosa y en algunos casos, cierto es, podría denegarse, pero no con carácter
general; v. sentencia Snyder vs. Phelps, 562 U.S. 452, 2011. En cuanto a la denición del segundo tipo de asuntos, los de relevancia
pública, observamos en esta misma sentencia que la noción es sucientemente amplia como para abarcar todo aquello que gire
en torno a algún asunto relevante, por más que ofenda; el asunto de relevancia pública “[puede] ser justamente considerado como
relativo a cualquier materia de relevancia política, social o similar para la comunidad [o] sea un tema de interés legítimo desde
el punto de vista informativo; esto es, un tema de interés general y de valor y relevancia para el público”. Que tenga carácter
inapropiado o controvertido es “irrelevante para la cuestión de si tiene que ver con un asunto de relevancia pública” (562 U.S. 453).
No se trata, pues, de hacer una gran contribución al debate público, sino de hablar sobre un tema que tenga alguna relevancia, aunque
sea sin aportar nada; por ello el propio Tribunal ampara en este caso un discurso “ciertamente hiriente, cuya contribución al debate
público puede ser despreciable” (562 U.S. 460) por el hecho de que trataba sobre temas de relevancia pública.
45 Como señala Aparicio Pérez (1997: 492), “la expansividad del derecho [libertades de expresión e información] es, pues, innegable
incluso para actividades que nada tienen que ver con la repetida formación de una opinión pública libre sino, más bien, de una opinión
pública “estúpida” [...] la estupidez forma parte también de la libertad. Y ello viene derivado del hecho de que la intercomunicación
se desarrolla sobre la totalidad de los espectros de la vida política y social”. También Teruel Lozano (2014: 45-46) señala que
“en relación con la delimitación interna de la libertad de expresión entendida como ius communicationis, desde un punto de vista
objetivo esta se compadece mal con aquellas concepciones de la misma que proponen la jación de límites internos como puede ser
la doctrina de las materias privilegiadas, según la cual solo ciertos contenidos de relevancia para formar la opinión pública merecen
quedar amparados por esta libertad”.
46 En el voto, el magistrado Alfredo Montoya sostenía que el TS sí que tomó en consideración “múltiples factores” relativos al
examen del legítimo ejercicio de la libertad de expresión, por más que “con sistemática mejorable”. Ocurre sin embargo que el
análisis que hizo el TS de esos factores fue meramente formal y literalista, sin valorar realmente aquellos que pudieran tener algún
tipo de ecacia exculpatoria, y atendiendo solo a los que pudieran dar soporte a la responsabilidad criminal; difícilmente puede
considerarse que tuviera el TS en cuenta el papel de la libertad de expresión en una sociedad democrática o que llevara a cabo el
especial esfuerzo argumentativo que debe hacerse en estos casos. También tiene interés otra crítica que el magistrado hace, cuando
dice que se extrapolan a este caso criterios desarrollados en relación con el enaltecimiento del terrorismo, cuando en realidad el caso
tratado pertenece a la otra parte del art. 578 CP: la humillación, burla o escarnio a las víctimas de terrorismo. Con todo, tampoco
por esta vía sería proporcionado fundamentar una condena en el caso analizado, pues los criterios relativos al enaltecimiento son
trasladables, con pocas variaciones, a la humillación, y lo relevante es que tanto en un caso como en otro es exigible un examen a
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 45
Pero más relevante aún es que en la primera sentencia dictada tras aquella, la STS 135/2020, de 7 de mayo,47
el TS resolviera a espaldas de lo indicado por el TC en dicha sentencia, que es citada solo una vez, y de
modo marginal, como si tratase de un tema distinto. La sentencia del TS, relativa a un rapero que había sido
condenado por enaltecimiento del terrorismo (además de por injurias a la Corona y a las instituciones del
Estado) vuelve a girar, en lo referido al art. 578 CP, en torno a los criterios más tradicionales (y restrictivos)
de la AN y el TS:48 a) solo el dolo es relevante (y con ello se cubriría ya el elemento subjetivo del tipo penal),
siendo la intención del autor indiferente (contra lo que el TC dijera en la STC 35/2020),49 como lo serían
también cualesquiera explicaciones que el autor pudiera dar al respecto; b) la identicación, como riesgo
suciente para condenar, de un “potencial riesgo nal de que algún seguidor [...] acabe usando la violencia”
sin que tal pronóstico se fundamente en un análisis a fondo de las circunstancias del caso, del contexto y
efectos de los mensajes, etc., y considerando tal riesgo como meramente abstracto, algo que surgiría de
modo casi automático, devaluándose de esta forma la exigencia que jó la STC 112/2016 de identicar
un riesgo tangible basado en una incitación —aunque fuera indirecta— a cometer actos terroristas, y no
meramente basado en el hecho de que un comentario pueda eventualmente sugerir al tribunal la posibilidad
hipotética de que pudiera llegar a generar algún riesgo, aunque no se sabe bien ni cuál, ni dónde ni cuándo;
c) la referencia una vez más a conceptos absolutamente evanescentes, como cuando se dice que “se trata de
tutelar la seguridad colectiva [...] entendiéndola como la creación de un clima de garantía social en el que no
se vean amenazados los bienes jurídicamente protegidos”, con lo que se vuelve a los delitos de clima, o de
nuevo la referencia a la creación de un “reejo emocional de hostilidad”.
Dichos puntos de partida del TS no son sino reminiscencias de la doctrina inicial de la AN y del propio TS,
que parecía empezar a quedar superada en los últimos tiempos, pero que aún se resiste, por lo que se ve, a
dejar paso denitivamente a las nuevas pautas que ha sentado el TC. Ni se tiene en cuenta en esta sentencia
el elemento subjetivo del tipo en el sentido en que lo ha denido el TC en 2020, ni se hace una evaluación
mínimamente seria del riesgo (y de la incitación), como se exigió ya por parte del propio TC en 2016, ni la
sentencia del TS, de estructura interna sumamente abigarrada y confusa, considera realmente la vertiente
institucional de la libertad de expresión en una sociedad democrática, aproximándose a dicha libertad desde
una perspectiva de desconanza frente a su ejercicio, adelantando desproporcionadamente la aplicación del
tipo penal, convirtiendo el art. 578 CP en un delito de clima y bordeando, cuando menos, el derecho penal
del enemigo.50
El voto particular de dos de los cinco magistrados de la sección 1.ª de la Sala Penal del TS (que muestra
que dentro de la sección pugnan, en denitiva, la línea tradicional con la que intenta abrirse paso) hace un
análisis más riguroso del riesgo producido por los tuits, poniendo de maniesto que no es el que la sentencia
arma con apreciable tremendismo, y que, frente a lo que sostiene esta, no pueden tales tuits desgajarse de
la crítica política. Del contenido del voto de los dos magistrados merece la pena transcribir literalmente sus
últimas líneas: “el sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa
necesariamente por la incriminación penal. El signicado de principios como el carácter fragmentario del
derecho penal o su consideración como ultima ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para
las acciones más graves, a lo realmente intolerable desde la óptica de los valores democráticos”. Habrá que
ver si esta línea, más coherente con la sentada por el TC en su sentencia de 2020, se va imponiendo, o si este
se ve obligado con el tiempo a intervenir de nuevo cuando un asunto de esta índole le llegue por la vía de
amparo.51
fondo (y no meramente formal ni tampoco parcial) por parte de los tribunales de las circunstancias concurrentes: contexto, nalidad,
efectos, etc.
47 ECLI: ES:TS:2020:1298. El presente trabajo se cerró el 23 de junio de 2020 y, por tanto, las referencias jurisprudenciales abarcan
hasta dicha fecha.
48 Y que solo a partir de 2017 parecían empezar a ser poco a poco sustituidos por otros más acordes con la función de la libertad de
expresión, que vuelven a ser ignorados en sentencias como esta.
49 Y el propio TS en su STS 378/2017, de 25 de mayo, o la 95/2018, de 26 de febrero, entre otras.
50 En torno a este concepto y a la relación con él del art. 578 CP v. Cancio Meliá (2006: 137).
51 Algo más atenta a evitar incurrir en los indicados problemas que presenta la STS 135/2020 se muestra la posterior STS 196/2020,
de 20 de mayo, si bien es cierto que el caso enjuiciado en esta (sobre terrorismo yihadista) resulta más claramente incardinable en los
márgenes del art. 578 CP. La sentencia realiza un análisis del riesgo y de las circunstancias concurrentes en el autor y sus mensajes, si
bien resulta llamativo que lo haga sin efectuar una sola mención a la STC 35/2020, una vez más como si esta no fuera una sentencia
clave en el ámbito tratado.
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 46
3 Algunas conclusiones y una tarea por abordar: la reforma del Código Penal en los tipos
que inciden en la libertad de expresión
De todos los aspectos estudiados se deriva una constante: la presencia en el Código Penal de una serie de
preceptos que inciden potencialmente sobre la libertad de expresión, que giran en torno a conceptos de difícil
delimitación previa y dejan un gran margen de actuación al aplicador judicial, ha dado lugar en el pasado a
algunas líneas jurisprudenciales claramente restrictivas para con aquella libertad y, por otra parte, contribuye
de modo notable a judicializar conictos por la vía penal que en la gran mayoría de los casos, o no tendrían
que llegar a los tribunales o, como mucho, tendrían que quedarse en una demanda civil por vulneración del
honor. No todo abuso de la libertad de expresión debe llevar automáticamente al ámbito penal; el riesgo que
ello conlleva de limitar indebidamente los márgenes de la libertad de expresión y de provocar un efecto de
desaliento es evidente,52 aparte de que con ello se contribuye a desbordar el ámbito propio del derecho penal
en un Estado democrático53 y a que el Estado vaya de algún modo decidiendo paulatinamente de qué temas
(y en qué términos) no se puede hablar.54
La línea jurisprudencial que ja el TC en su STC 35/2020 culmina los pasos dados de modo parcial y un tanto
dubitativo por la previa 112/2016, y debiera permear denitivamente la actuación de la jurisdicción ordinaria,
y llevar a esta a limitar las condenas por aplicación de aquellos tipos penales a supuestos muy concretos,
graves y en los que previamente se realice un análisis detallado del contexto y efectos de las manifestaciones
emitidas; como se ha dicho, no obstante, de momento está costando que ese cambio se produzca.
Ello debiera afectar (y aquí radica una de las principales contribuciones de la STC 35/2020) no solo a tipos
penales, como el del enaltecimiento del terrorismo y la humillación a las víctimas, sino también, mutatis
mutandis, a los de ofensa a los sentimientos religiosos, injurias al jefe del Estado o a una serie de instituciones,
así como las ofensas a símbolos; y no hay que olvidar igualmente la necesidad de acotar la cada vez más
amplia concepción de discurso del odio en nuestra sociedad (que muchas veces sirve como elemento de base
en las condenas por los anteriores delitos, aparte de su función como núcleo del tipo del art. 510 CP) aspecto
en el que, como se vio, el TC no aprovechó la oportunidad en la sentencia de 2020, elogiable en cambio por
otros motivos. Sea como fuere, y haciendo abstracción de esta concreta cuestión, la aplicación de las pautas
sentadas por la citada sentencia, mucho más sensibles para con la función de la libertad de expresión en
un sistema democrático, podría tener como efecto reejo (previo tránsito de los tribunales ordinarios hacia
caminos diferentes de los que han ido recorriendo en muchas ocasiones hasta ahora) la disminución de la
judicialización de este tipo de casos, de diverso objeto pero incidencia común sobre las libertades del art. 20
CE, y en especial posibilitar el abandono del abuso de la vía penal en estos supuestos.55
52 En tal sentido, como se vio, Sáez Valcárcel (2016: 59). Asimismo, como señala Teruel Lozano (2017a) “El mal gusto o la
estulticia no pueden ser delito, aunque ello no quiere decir que como sociedad lo toleremos. Podemos y debemos responder
ante discursos radicales, ante expresiones execrables. Pero debemos hacerlo como sociedad educada y culta que por sí misma es
capaz de reprocharlos sin necesidad de recurrir al brazo armado del Derecho. Una sociedad plural que reconozca la libertad de
expresión implica tener que lidiar con una cierta dosis de basura, que será inmune jurídicamente; pero ello no quiere decir que la
santiquemos”. Igualmente el magistrado Xiol Ríos, en su voto a la sentencia 177/2015, propugnaba que “en los supuestos en que
el Estado reacciona recurriendo al derecho penal frente a conductas que considera un ejercicio de la libertad de expresión abusivo o
incurso en extralimitación, el análisis constitucional [hace] necesario [...] efectuar un juicio de necesidad y de proporcionalidad en
que se ponderara si el eventual exceso o abuso en el ejercicio de la libertad de expresión era de tal magnitud —y la lesión correlativa
que generaba en ese otro valor o interés constitucional era de tal importancia— que resultaba justicado acudir a la imposición de
penas privativas de libertad o multas penales”.
53 Señala Teruel Lozano (2015: 530 s.) que delitos como los del art. 578 CP son propios de una “sociedad del riesgo, temerosa y débil
[...]. Un Derecho penal que, ante cualquier riesgo, adelanta la barrera punitiva, preere bienes jurídicos supra-individuales y formas
adelantadas de ofensa [...]. Quiebra también la concepción del Derecho penal ‘mínimo.’ Se pasa a un Derecho penal de ‘gestión de
riesgos’ [...]. Un Derecho penal preventivo. [...]. Que una conducta sea repulsiva socialmente no justica por sí la intervención penal
en un orden de Derecho penal mínimo”.
54 Vale la pena traer a colación la reexión de J.S. Mill acerca de que “el genuino daño de silenciar la expresión de una opinión
consiste en que es un robo a la raza humana, tanto a la posterioridad como a la generación existente, y más a los que disienten de
esa opinión que a quienes la comparten. Si la opinión es justa, se les priva de la oportunidad de dejar el error por la verdad; si es
equivocada, se les arrebata un benecio casi igual de valioso, la percepción más clara y viva de la verdad producida por contraste con
el error”. Se cita por la traducción de E. Gil Bera en la edición de Acantilado (2013: 30).
55 En dicha línea señala Alcácer Guirao (2012: 19-21) que “una sociedad democrática estable debe poder tolerar [un cierto] grado de
desestabilización social [que pueda causar la libre expresión] y [...] debe disponer de otros métodos de reestabilización que no sean
el ius puniendi [...]. Otras vías —civiles, administrativas, económicas— que los grupos minoritarios, potenciales víctimas del odio o
la discriminación, [...] dispongan de posibilidades expresivas de respuesta [...] y restringir el uso de la sanción penal a los supuestos
de provocación directa e inminente a una conducta lesiva de la seguridad de los individuos o grupos”.
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 47
Esto es además especialmente necesario en una época como la que vivimos, en que internet y las redes
sociales multiplican la potencialidad de cualquier expresión y ponen en manos de cualquier persona la
posibilidad de llegar con facilidad a un número indeterminado de destinatarios, erigiéndose como un medio
particularmente idóneo para que se expresen quienes no tienen otros medios a su disposición: la pretensión
de llevar por la vía penal, con base en alguno de los tipos antes descritos, todo cuanto, vehiculado a través
de internet o las redes, se salga de unos determinados parámetros ajenos al análisis del contexto y efectos
de las expresiones vertidas parece poco realista y presenta desde luego una serie de potenciales efectos, ya
analizados, poco deseables desde un punto de vista constitucional.
La línea en la que insiste la STC 35/2020, orientada precisamente en el sentido por el que se está aquí
abogando, ya estaba presente en aquellos órganos jurisdiccionales que habían aplicado con un mínimo rigor
la exigencia de causación de un riesgo que mencionaba la previa STC 112/2016 y habían realizado una
valoración rigurosa como la defendida en el voto particular a la misma del magistrado Xiol Ríos y que ahora
exige la sentencia de 2020. Había ocurrido en algunas sentencias de la AN y el TS relativas al art. 578 CP
pero no en todas, como se vio: la STS 135/2020 es la última muestra de ello— y también por ejemplo, como
se ha dicho, en algunas relativas al delito contra los sentimientos religiosos. No hay ningún motivo para que,
en el futuro, como ya se dijo, esa orientación no se imponga con carácter general y para todos los delitos que
afectan a la libertad de expresión.
Con todo, la persistencia de tipos penales como los antes examinados no deja de ser una invitación a lo
contrario. Es precisa una revisión de los mismos, para concretarlos mucho mejor en unos casos y eliminarlos
en otros. Alguna iniciativa parlamentaria hubo recientemente en marcha, aunque nalmente fue retirada
por sus promotores.56 Es una reforma penal pendiente que, mientras no llegue, puede al menos ser en parte
suplida por una aplicación efectiva de la doctrina de la STC 35/2020 en los tribunales ordinarios: ese es el
próximo paso a dar en este ámbito.
Referencias bibliográcas
Alastuey Dobón, Carmen. (2016). Discurso del odio y negacionismo en la reforma del Código Penal de
2015. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 18, 1-38.
Alcácer Guirao, Rafael. (2012). Discurso del odio y discurso político. En defensa de la libertad de expresión
de los intolerantes. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 14(2), 1-32.
Alcácer Guirao, Rafael. (2015). Víctimas y disidentes. El discurso del odio en EE. UU. y Europa. Revista
Española de Derecho Constitucional, 103, 45-86.
Alcácer Guirao, Rafael. (2018). Opiniones constitucionales, Indret, 1.
Aparicio Pérez, Miguel Ángel. (1997). Libertad de expresión y soporte informativo. En Homenaje a Juan
José Ruiz-Rico, vol. I (p. 476-498). Madrid: Tecnos.
Boix Palop, Andrés. (2016). La construcción de los límites a la libertad de expresión. Revista de Estudios
Políticos, 173, 55-112.
Cabellos Espiérrez, Miguel Ángel. (2018). Opinar, enaltecer, humillar: respuesta penal e interpretación
constitucionalmente adecuada en el tiempo de las redes sociales, Revista Española de Derecho
Constitucional, 112 , 45-86.
Cabellos Espiérrez, Miguel Ángel. (2019). En torno a la tutela de instituciones y símbolos en el debate
público. Revista Vasca de Administración Pública, 11 3 , 49-83.
56 Proposición de ley orgánica de reforma del Código Penal para la protección de la libertad de expresión, presentada en el Congreso
por el grupo parlamentario de Unidas Podemos el 27 de febrero de 2020 y admitida a trámite por la Mesa del Congreso (BOCG,
Congreso de los Diputados núm. B-69-1 de 06/03/2020), pero nalmente retirada por el grupo parlamentario promotor de la misma
el 8 de septiembre de 2020.
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 48
Cabellos Espiérrez, Miguel Ángel. (25 de marzo de 2020). La protecció penal dels símbols i institucions i les
restriccions a la llibertat d’expressió: una reforma pendent. [Entrada en blog]. RCDP blog.
Cancio Meliá, Manuel, y Jakobs, Günther. (2006). Derecho penal del enemigo (2ª ed.) Cizur Menor: Civitas.
Cancio Meliá, Manuel. (2010). Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto. Madrid: Reus.
Cuerda Arnau, María Luisa. (2007). Proporcionalidad penal y libertad de expresión: la función dogmática
del efecto de desaliento. Revista General de Derecho Penal, 8, 1-43.
Díaz y García Conlledo, Miguel. (2018). El discurso del odio y el delito de odio de los arts. 510 y 510 bis del
Código Penal: necesidad de limitar. Jueces para la Democracia, 5, 18-21.
Díez Bueso, Laura. (2017). La libertad de expresión artística en Estados Unidos y en Europa: entre la
expresión y el discurso del odio. Valencia: Tirant lo Blanch.
Dopico Gómez-Aller, Jacobo. (2018). Desconciertos de Brandemburgo. Jueces para la Democracia, 5, 15-17.
Ferreres Comella, Víctor. (2002). El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la
jurisprudencia (una perspectiva constitucional). Madrid: Civitas.
Lascurain Sánchez, Juan Antonio. (2009). Solo penas legales, precisas y previas: el derecho a la legalidad
penal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Cizur Menor: Aranzadi.
Mill, John Stuart. (2013). De la libertad. Barcelona: Acantilado. Traducción de Eduardo Gil Bera de la
edición original de 1859.
Presno Linera, Miguel Ángel. (2 de marzo de 2020). Breves y apuradas consideraciones sobre la Sentencia del
Tribunal Constitucional que anula la condena del Tribunal Supremo al cantante Strawberry. [Entrada
en blog]. El derecho y el revés.
Ramos Vázquez, José Antonio. (2008). Presente y futuro del delito de enaltecimiento y justicación del
terrorismo. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 12, 771-793.
Rebollo Vargas, Rafael. (2014). Bases para una interpretación crítica del delito de ultrajes a España. Estudios
Penales y Criminológicos, XXXIV, 81-126.
Ridao Martín, Joan. (2018). Malos tiempos para la libertad de expresión. Una revisión de la praxis judicial
en los delitos de enaltecimiento del terrorismo, injurias a la corona e incitación al odio. El Cronista del
Estado Social y Democrático de Derecho, 75, 10-15.
Ridao Martín, Joan. (2019). La protección jurídica de los símbolos del Estado a revisión. Una relectura acorde
con la libertad de expresión y con el espíritu de tolerancia de una sociedad pluralista. Parlamento y
Constitución, 20.
Rosenfeld, Michel. (2000). La losofía de la libertad de expresión en América. Derechos y libertades. Revista
del Instituto Bartolomé de las Casas, 8, 469-483.
Sáez Valcárcel, Ramón. (2016). Amenazas a la libertad de expresión en el ámbito penal. La represión de los
discursos peligrosos. Revista de Derecho Social, 74, 37-60.
Sáez Valcárcel, Ramón. (2018). La libertad de expresión: apariencia y realidad. Boletín Juezas y Jueces para
la democracia, mayo 2018, 3-5.
Silva Sánchez, Jesús María. (2015). ¿Legalidad penal líquida? Indret, 4, 1-3.
Teruel Lozano, Germán Manuel. (2014). Libertad de expresión y censura en internet. Estudios de Deusto,
62, 41-72.
Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la jación de criterios...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 49
Teruel Lozano, Germán Manuel. (2015). La lucha del Derecho contra el negacionismo: una peligrosa
frontera. Madrid: CEPC.
Teruel Lozano, Germán Manuel. (15 de enero de 2017a). El mal gusto no es delito: apología de la libertad de
expresión. El Periódico de Catalunya.
Teruel Lozano, Germán Manuel. (2017b). El discurso del odio como límite a la libertad de expresión en el
marco del Convenio Europeo. Revista de Derecho Constitucional Europeo, 27.
Teruel Lozano, Germán Manuel. (2018). Cuando las palabras generan odio: límites a la libertad de expresión
en el ordenamiento constitucional español. Revista Española de Derecho Constitucional, 114, 13-45.
Valero Heredia, Ana. (2017). Los discursos del odio. Un estudio jurisprudencial. Revista Española de
Derecho Constitucional, 110, 305-333.
Vernet Llobet, Jaume, y Rodríguez Aguilera de Prat, Cesáreo. (1993). Cuestiones simbólicas y Constitución
Española. Revista de Derecho Político, 79, 139-160.
Vernet Llobet, Jaume. (2003). Símbolos y estas nacionales en España. Teoría y Realidad Constitucional,
12-13, 99-122.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR