STS 402/2014, 15 de Julio de 2014

Los presentes recursos de casación han sido interpuestos por las demandadas Gestora de Inversiones Audiovisuales la Sexta S.A., actualmente Antena 3 Televisión, sucesora procesal por absorción, como propietaria del canal televisivo "La Sexta" y por la productora, la también demandada, Globo Media S.A., contra la sentencia de la Audiencia Provincial que desestimó sus recursos de apelación en cuanto al fondo del asunto y confirmó la sentencia de primera instancia que había estimado la demanda interpuesta por D. Paulino , Defensor del menor en la Comunidad de Madrid en la fecha de los hechos, y por su esposa, en representación de su hijo, D. Jose Ramón , por intromisión en su honor, intimidad e integridad personal como consecuencia de la emisión en el programa televisivo "Sé lo que hicisteis la semana pasada", producido por Globo Media S.A. y difundido por La Sexta, el 21 de septiembre de 2009.

El contenido del programa controvertido es el siguiente:

-Presentador: Paulino dice que personalmente a sus hijos no les permite ver series como "Física o Química " o "90-60-90".

-Presentador: Puff, pues no debe ser nada fácil ser hijo de Paulino .

-Presentador: Bueno, de hecho lo vamos a saber ahora mismo porque vamos a conectar en directo con Jose Ramón , hijo de Paulino , Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid.

A continuación, aparece en las imágenes uno de los colaboradores del programa vestido como si fuera un niño, imitando la voz de un niño y con un rótulo que dice "El hijo del Defensor del menor", con el mismo nombre.

- Presentador: Buenas tardes, Jose Ramón

- Hola

-Hola Jose Ramón , tenemos entendió que tu padre, Jose Ramón , no te permite ver algunos de los programas y series de más éxito entre los adolescentes.

-Si es verdad, nada no veo nada, ni "Física y Química" ni "90-60-90", ni "Sin tetas no hay paraíso" ni naa si es que es todo muu ridículo a mi edad.

- Ya, y eso te supone un problema

-Hombre claro, porque para empezar no tengo de que hablar con mis amigos y luego esta el tema de, si no puedo ver la serie donde hay un poquito de... despelote, cómo me hago yo luego las ... eh, las, ya me entiendes no, me entiende, me entiende...

- No, no Jose Ramón no le entendemos, las qué a qué se refiere con las...

-No te preocupes Jose Ramón , te hemos entendido todos menos este, nada, nada ósea que podemos decir que no tienes con qué hacerte las manualidades.

-Eso, sí señor que me tengo que hacer las manualidades con los catálogos de bañadores de "Sepu" que le robo a mi madre, si es que es todo muy ridículo porque a mi edad.

- ¿Y qué cosas le permite ver su padre Jose Ramón ?

- Bueno pues naa, vamos a ver, casi na, me deja ver, "Saber y ganar" que a veces hay concursantes mu, mu fondonas, "Informe Semanal" y luego el "Disney Channel", me lo dejó ver un tiempo pero ahora dice que no porque dice que Hanna Montana tiene pinta de buscona. Bueno y luego me ha comprado una colección que anuncian con los capítulos de la Abeja Maya, Verano Azul, Celia y la mare que los parió a todos. Mu ridículo porque esto a mi edad...

- Pero, un momento Jose Ramón , exactamente qué edad tiene usted?

-¿yo? Cuarenta, la semana que viene cuarenta y uno, pero vamos que mi padre le da igual. Ay, ay que me parece que le oigo llegar, que le voy a tener que dejar porque como me pille hablando con ustedes, madre, que sacan esas tías con esos escotes, que me la cargo, Papá, hola

- Desde luego, la de Jose Ramón es una de esas entrevistas que te dejan mal cuerpo.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, con los siguientes argumentos: 1º) el segmento controvertido no era una simple parodia de las manifestaciones del Sr. Paulino , sino una ridiculización de un menor que perjudicó su imagen y consideración; 2º) se vulneró el honor e intimidad del niño con identificación concreta y buscada de propósito; 3º) se consideró particularmente grave la circunstancia de escoger la figura de un menor para ridiculizar la posición de un adulto, y 4º) la falta de acreditación del beneficio obtenido y de parámetros ciertos de comparación, así como el perjuicio causado al menor, determinaron que la cantidad de 60 000 euros solicitada por los padres como indemnización, se considerara adecuada a las circunstancias del caso. La sentencia condenó también a los intereses legales desde la fecha de la sentencia, a la lectura del fallo en un programa de similar audiencia, haciéndola extensiva a cualquier modo o forma de exhibición del programa a través de internet o redes sociales.

Recurrida la sentencia en apelación por las demandadas, la Audiencia Provincial desestimó los recursos en cuanto al fondo, estimándolos en el único aspecto de revocar la decisión relativa a los intereses legales y la medida relativa a la exhibición en internet o redes sociales. Se argumenta lo siguiente: 1º) resulta acreditada la vulneración en el honor, intimidad e integridad personal del menor por la emisión del programa en el que se presenta al menor, identificado como hijo del defensor del menor, como un niño que sufre el rigor de su padre, ridiculizando al menor y a su progenitor realizando una burla desconsiderada y excesiva del hijo menor de un cargo público; 2º) el género satírico no elimina los límites de la protección del honor, apreciándose intromisión ilegítima cuando se utiliza el animus iocandi como instrumento de escarnio; 3º) se buscaba la plena identificación del personaje, sin que fuera una casualidad; 4º) la crítica a la actuación del progenitor no justifica el atentado al honor del menor, pudiendo esta haberse realizado de forma directa, sin acudir a la denigración de su hijo; 5º) se consideró adecuada la ponderación en la cuantificación de la indemnización, y 6º) no resulta procedente, al no recogerse en la demanda, ni el pago de los intereses legales desde la fecha de la demanda, ni la extensión de la publicidad del fallo a través de internet o redes sociales.

Contra la sentencia de apelación recurrieron en casación las entidades demandadas.

RECURSO DE CASACIÓN DE GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA.

Se formulan cinco motivos al entender que su actuación estuvo amparada y dentro de los límites del ejercicio de la libertad de expresión e información del artículo 20 de la Constitución y la Ley Orgánica 1/1982, así como de la jurisprudencia y doctrina constitucional existente sobre los referidos derechos.

En el motivo primero se alega infracción del artículo 18.1 y 20 de la Constitución . Se ataca la ponderación de los derechos fundamentales realizada por la sentencia recurrida, al entender que el programa controvertido estaba amparado por el derecho a la libertad de expresión, prevalente según la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, atendiendo: a) al ánimo y contexto en el que se realizaron los comentarios, paródico y de humor, durante un tiempo escaso parodiando una situación irreal y cómica a raíz de una declaraciones del Defensor del menor, sin finalidad de escarnio público, sino de realizar una crítica paródica a su progenitor, y no al menor, y b) la falta de referencia al menor, salvo por la mención de que se trata del hijo del Defensor del menor, no siendo este identificable.

En el motivo segundo se alega infracción del artículo 20 a ) y d) de la Constitución , en relación con el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , que permite el uso de la caricatura de acuerdo con el uso social, argumentando que el sketch realizado es una crítica cómica acorde con los usos sociales, en la que se evidencia su falsedad y que tiene como finalidad la de divertir al telespectador en un contexto exento de intención difamatoria.

En el motivo tercero se alega infracción del artículo 20 a ) y d) de la Constitución en relación con los artículos 2.1 , 7.3 y 7.4 de la Ley Orgánica 1/1982 , denunciando la falta de fundamentación que ampare la vulneración del derecho a la intimidad recogida en las sentencias de instancia, sin que exista dicha vulneración al no revelar ningún dato reservado ni de la vida íntima del actor, al ser el propio Defensor del menor el que atendiendo a sus propios actos, hizo publicidad sobre el hecho de no dejar ver a sus hijos determinada programación televisiva.

El motivo cuarto denuncia infracción del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 por el carácter desproporcionado y arbitrario de la indemnización concedida al basarse en criterios subjetivos o generalidades y no en la aplicación de las bases legales, sin que se hayan acreditado los daños ocasionados.

El motivo quinto denuncia la indebida aplicación del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en la valoración del quantum de los daños morales, en cuanto al argumento utilizado de que la suma tiene un valor ejemplarizante y disuasorio para casos similares, cuando la condena ha de responder únicamente a la indemnización de los daños causados.

RECURSO DE CASACIÓN DE GLOBO MEDIA S.A.

Se alega infracción del artículo 18 de la Constitución , en relación con el derecho a la libertad de expresión del artículo 20 de la Constitución , por entender que la libertad de expresión había sido lícitamente ejercida. Se dice lo siguiente: 1º) en el sketch controvertido no se pretendía informar sino ejercitar el derecho a la libertad de expresión, que ampara el humor paródico y la crítica ácida; 2º) no se realizó una crítica al menor, desconociendo que tenía un hijo con el mismo nombre, lo que obedeció a la casualidad; 3º) en la ponderación de los derechos fundamentales, ha de partirse de la prevalencia de la libertad de expresión, que abarca también las expresiones que chocan, molestan o inquieten, con el límite de las expresiones vejatorias e innecesarias, que no fueron utilizadas en el sketch al realizarse un tratamiento jocoso o crítica irónica de las declaraciones del padre del demandante, personaje de proyección pública, sin identificar al menor; 4º) no se ha producido intromisión de la intimidad, al reproducir las manifestaciones del padre, y 5º) es improcedente la indemnización concedida, sin que se haya acreditado la existencia de daño moral, siendo de escasa relevancia material y temporal el hecho enjuiciado y desproporcionada la indemnización en atención a las indemnizaciones concedidas en reclamaciones similares, estando prohibidas las condenas ejemplarizantes.

El Ministerio Fiscal en su informe impugna ambos recursos conjuntamente solicitando la desestimación de los mismos. Argumenta que la intención de parodia no afecta a la ilegalidad del contenido, al ridiculizarse la persona de un menor, sin que exista interés social ninguno, siendo más restringida la libertad de expresión en estos casos, al gozar el menor de una protección legal reforzada, debiendo atenderse al interés superior del menor. En cuanto a la indemnización concedida, considera está suficiente motivada y no entiende que esta sea desproporcionada o arbitraria, debiendo mantenerse.

Ambos recursos van a ser analizados conjuntamente al plantear en esencia las mismas cuestiones jurídicas: la ponderación de los derechos fundamentales en colisión y la cuantía de la indemnización.

Ambos se desestiman.

En efecto, el segmento televisivo objeto de controversia debe encuadrarse dentro del derecho a la libertad de expresión, al realizarse una crítica humorística de unos comentarios del Defensor del menor, el padre del demandante, sobre los programas que permitía ver a sus hijos. Ahora bien, esta libertad de expresión entraría en colisión, según la sentencia recurrida, con el honor y la intimidad de un menor, cuestiones estas que serán objeto de análisis en la ponderación que se efectúe, sobre la base del reconocimiento de una protección específica a los derechos de la personalidad de los menores establecida en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica de Menor, y, especialmente, en el ámbito internacional.

El artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 ; el artículo 6 del Convenio Europeo hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; el artículo 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores de 29 de noviembre de 1985 -Reglas de Beijing-; y los artículos. 3 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por las Naciones Unidas en 20 de noviembre de 1989, otorgan una especial protección al interés del menor.

La Carta Europea de derechos del niño de 21 de septiembre de 1992 reconoce que todo niño tiene derecho a ser protegido contra la utilización de su imagen de forma lesiva para su dignidad. Y también el punto 8.29 de la Carta Europea A3-0172/92 de 8 de julio de 1992 declara que todo niño tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia, ni a sufrir atentados ilegales contra su honor y el punto 8.43 otorga protección frente a utilizaciones lesivas de la imagen del menor.

El valor que los Convenios Internacionales adquieren en relación con los menores es además especialmente enfatizado por la Constitución en su art. 39.4 . Esta protección reforzada ha sido reconocida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que si bien todas las personas tiene derecho a ser respetados en el ámbito de su honor, intimidad y propia imagen, los menores lo tienen de manera especial y cualificada, precisamente por la nota de desvalimiento que les define por tratarse de personas en formación más vulnerables por tanto a los ataques a sus derechos.

La Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva ha sido incorporada a nuestro ordenamiento interno por la Ley 25/1994, de 12 de julio, modificada por Ley 22/1999, de 7 de junio. Su artículo 1.5 dispone que tiene por objeto defender los intereses legítimos de los usuarios y en especial de los menores para preservar su correcto desarrollo físico, mental y moral. Las televisiones, tanto públicas como privadas, están obligadas a proteger específicamente el honor, la intimidad y la propia imagen del menor. Además, el derecho a la intimidad personal es mucho más estricto cuando se trata de menores y así, el Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 127/2003, de 30 de junio , que, abstracción hecha de lo opinable que en algunas ocasiones pueda resultar la delimitación de ese ámbito propio y reservado característico del derecho a la intimidad, resulta incuestionable que forma parte del mismo el legítimo interés de los menores a que no se divulguen datos relativos a su vida personal o familiar, que viene a erigirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 20.4 de la Constitución , en límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz ( STC 134/1999, de 24 de mayo , FJ 6, sentencia de esta Sala de 18 febrero 2013, recurso 438/2011 , FJ 3).

Debe precisarse, por lo demás, que en la resolución de los recursos planteados, se debe tener en cuenta, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados ( SSTS, entre otras, de 2 de junio de 2009, recurso núm. 2622/2005 ; 30 de septiembre de 2009, recurso núm. 503/2006 ; 26 de noviembre de 2009, recurso núm. 2620/2003 ; y 25 de enero de 2011, recurso núm. 859/2008 ).

Se desestiman por lo siguiente:

En primer lugar, no puede aceptarse que la crítica iba dirigida a su padre, como consecuencia de las manifestaciones efectuadas en la prensa por el mismo, y que las referencias al menor fueron una mera coincidencia, siendo este no identificable a través del sketch.

Es cierto que el Sr. Paulino , Defensor del menor en la Comunidad de Madrid en el momento de los hechos había emitido unas declaraciones sobre su preocupación por los contenidos televisivos en relación con los menores, personalizando en su entorno el hecho de que sus hijos no veían determinadas series. Como cargo público, podría en su dimensión pública y dentro de los límites constitucionales, ser objeto de crítica por sus declaraciones. El programa controvertido realiza esta crítica en clave de humor desde la perspectiva no del Sr. Paulino , sino desde el enfoque de cómo afecta esta decisión a sus hijos, personificándolo en un personaje, vestido como un niño, al que se presenta en pantalla como «Hijo del Defensor del menor» y al que se le llama « Jose Ramón », y denominan « Jose Ramón ». Las partes alegan la coincidencia de este hecho con el hecho de que el Sr. Paulino tuviera un hijo también llamado Jose Ramón . Fruto o no de la coincidencia, lo cierto es que se mostró ante la Audiencia a un personaje en tono jocoso, con una identificación con nombres y apellidos, hijo de un cargo público que coincide en sus señas de identidad con la parte demandante y que es menor de edad. El mensaje crítico humorístico se dirige, como consecuencia de las declaraciones del padre, no a estas declaraciones en sí mismas, ni directamente al emisor de las mismas, sino a cómo afecta este comportamiento a la vida de los hijos, que son personificados en este personaje. Desde esta perspectiva, la crítica va dirigida al entorno no público, sino privado de un cargo público, afectando al núcleo de este entorno, que es la familia, y concretándose en un hijo, cuyos datos se corresponden con un menor de edad, identificación que es objetivamente susceptible de influir en el entorno de este menor de edad. El interés público que pudiera existir por la existencia de un cargo público y como consecuencia de las declaraciones emitidas por el mismo, se diluye por el tratamiento otorgado a la crítica, al no dirigirse al ámbito público de este cargo, sino a su ámbito privado, afectado a un menor que con coincidencia o sin ella, resulta identificado por su nombre y apellido, menor que precisamente es el hijo de un cargo público que tiene en el ejercicio de sus funciones, y en el momento de emitirse el programa, el cometido de proteger a los menores.

En segundo lugar, tampoco desde la perspectiva tono jocoso o caricaturesco puede revertirse el juicio de ponderación realizado por la Audiencia Provincial en atención a las conductas que se atribuyen al personaje que aparece como hijo del Defensor del menor. Si bien la crítica va dirigida a cómo el padre (cargo público) impide ver determinados programas a sus hijos, el tratamiento de esta crítica se realiza entrevistando a este personaje (hijo del Defensor del menor), vestido como un menor, que manifiesta su queja ("esto es muy ridículo") y miedo ("cómo me pillen hablando con ustedes me la cargo") por el tipo de programas que ha de ver en el que no hay "despelote", ni material con el que "hacerse las manualidades", debiendo acudir a catálogos de baño de su madre. Este contenido, explícitamente sexual, atribuido en un medio televisivo a un personaje que está vestido como un menor, que se identifica con el hijo del Defensor del Menor, y al que se le llama Jose Ramón es, por mucho que se realice desde una perspectiva humorística, objetivamente atentatoria contra el honor de un menor de edad que resulta identificado con nombre y primer apellido, llegando a atribuirle hipotéticas conductas de carácter sexual, que no solo afectan al honor, sino también al ámbito íntimo de una persona.

En este aspecto, hay que decir también en relación al motivo tercero de la cadena televisiva que denuncia la falta de fundamentación de ambas sentencias de instancia en relación a la intromisión al derecho a la intimidad, que tal y cómo ha sido planteado el motivo debe desestimarse al plantear una cuestión procesal que debió haber sido planteada en esta sede a través del recurso extraordinario por infracción procesal, porque en definitiva lo que se está denunciando es, mediante la alegación de una infracción sustantiva, la infracción del artículo 218.2 de la LEC , es decir, la falta de fundamentación jurídica de los motivos que determinaron la valoración jurídica de apreciación de intromisión en la intimidad del menor.

Finalmente, se considera en la ponderación efectuada por la Audiencia que las conductas atribuidas al menor eran innecesarias para el fin que manifiestan las partes pretendía el reportaje: la crítica a las declaraciones del padre. Esta crítica desvaría hacia un aspecto, el sexual, mostrando mediante entrevista cómo influye el no ver determinadas series televisivas censuradas por su padre en atención a su contenido, circunstancia que puesta en relación con un menor, supone un agravamiento de la intromisión producida.

En consecuencia, se considera que la libertad de expresión no puede prevalecer frente al honor e intimidad del demandante al dirigirse la crítica en relación con unas declaraciones del padre al ámbito privado de un cargo público, identificando por nombre y primer apellido a uno de sus hijos, al que se muestra en pantalla como un menor y se le atribuye de manera innecesaria conductas que objetivamente son denigratorias e intromisivas de la intimidad de un menor.

En cuanto a la revisión de la cuantía de la indemnización, es jurisprudencia de esta Sala que la determinación de la cuantía de las indemnizaciones por intromisiones ilegítimas en los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen corresponde a los órganos de instancia y solo excepcionalmente puede ser revisada por esta Sala cuando resulte arbitraria o no se hayan tenido en cuenta las pautas establecidas en el apdo. 3 del art. 9 de la LO 1/82 ( SSTS 21- 10-03 , 20-10-08 , 17-6-09 y 21-3-11 , entre otras). Las partes recurrentes argumentan en su recurso que el daño no ha sido acreditado y que la indemnización resulta desproporcionada. La alegación relativa a la falta de acreditación de daño causado debe rechazarse por el propio tenor literal del artículo 9.3 Ley Orgánica 1/1982 ya que el perjuicio se presume siempre que se acredite la intromisión ilegítima, como se ha producido en el caso.

Sobre el carácter desproporcionado de la cuantía en atención a los parámetros utilizados, la Audiencia Provincial, confirmando la decisión del tribunal de primera instancia, tuvo en cuenta las bases fijadas en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 (circunstancias del caso, gravedad de la lesión, difusión o audiencia del medio), entre las que se valoró, por remisión a la fundamentación del juzgado de primera instancia el que «las entidades demandadas no han demostrado cual ha sido el beneficio económico obtenido por la difusión del programa controvertido», la imposibilidad de discriminación de la audiencia minutada, la circunstancia de tratarse de un menor, circunstancias todas ellas que se corresponden con los parámetros legales. Se considera, por tanto, que la argumentación de los recursos interpuestos es insuficiente para desvirtuar las apreciaciones de la sentencia recurrida, sin que existan datos objetivos o precedentes en relación a circunstancias semejantes que, en aplicación de los criterios previstos en la Ley 1/1982, sean suficientes para justificar el incumplimiento o la defectuosa aplicación de los criterios establecidos en dicha ley, la notoria desproporción de la indemnización concedida, o su falta de equidad o desigualdad en relación con casos similares, considerando en este sentido, que la cuantía concedida es proporcionada y no cumple las características de arbitrariedad necesarias para proceder a su revisión.

La desestimación de los recursos determina la imposición de las costas a las partes recurrentes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC , y la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la DA 15ª , apartado 9, de la LO 6/1985 , de 1 de julio del Poder Judicial, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.