Libertad de comercio y acceso a la Internet en Costa Rica

AutorChristian Hess Araya.
CargoLicenciado en Derecho y Máster en Informática de la Universidad de Costa Rica. Profesor de Derecho Informático de la Universidad de La Salle. Miembro de la Association for Computing Machinery

Introducción

En Costa Rica, la empresa Radiográfica Costarricense, S.A. (RACSA) ejerce un control estricto y excluyente sobre el acceso particular y comercial a la red mundial Internet. Como propiedad que es del Instituto Costarricense de Electricidad (entidad estatal descentralizada), RACSA pretende justificar ese dominio sobre la base de la concesión legislativa de que goza, así como en la necesidad de resguardar el patrimonio que el Estado ejerce sobre el espectro electromagnético. A partir de esa postura, se opone sistemáticamente a que cualquier particular o empresa privada brinde a otros el acceso a la Internet, tanto a nivel de servicios básicos como de valor agregado.

Sin embargo, de un cuidadoso análisis de la legislación aplicable es posible arribar a la conclusión de que el monopolio que RACSA pretende ejercer es, en realidad, jurídicamente inexistente.

Para demostrar esta afirmación, efectuaremos un breve análisis de los alcances del artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política de Costa Rica, así como del tema de la administración de las telecomunicaciones nacionales. Seguidamente examinaremos la naturaleza de la función pública encomendada a RACSA, y el carácter y significación del acceso particular y comercial a la Internet. A partir de estos elementos de juicio, nos referiremos a las transgresiones constitucionales de que se ha acusado a la empresa y finalmente formularemos nuestras conclusiones sobre el tema.

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El espectro electromagnético como patrimonio del Estado costarricense

  1. - Dispone la Constitución Política de Costa Rica, en cuanto interesa:

    "Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

    (...)

    14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

    No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

    (...)

    1. Los servicios inalámbricos.

      Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa."

      Desarrollando la norma, ha dicho la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (máxima instancia de la materia en el país):

      "Para un elenco de bienes, servicios y recursos han sido constitucionalmente definidos los límites del mercado y del tráfico económico. La Constitución no establece una uniforme intensidad de demanialidad ni de reserva al sector público de servicios o recursos esenciales. Según el artículo 121 inciso 14, el que ahora nos ocupa, los servicios inalámbricos 'no podrán salir definitivamente del dominio del Estado'. Pública es la titularidad; han sido constitucionalmente vinculados a fines públicos y su régimen es exorbitante del derecho privado. No obstante, cabe la explotación por la administración pública o por particulares,

      'de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa'.

      Infiérese entonces:

    2. Una reserva de ley. La explotación por particulares o por las administraciones públicas requiere concesión especial, cuando procediere, sea una ley que concursalmente permita a los particulares esa explotación, siempre sin pérdida de la titularidad y de la vinculación a fines públicos.

    3. La propia Constitución califica a ciertos bienes como del dominio público -el espectro electromagnético, en la especie-.

    4. La actividad económica -los servicios que explotan esos bienes- es reservada al Estado, con previsión de un régimen de explotación por parte de los particulares.

      El servicio público de telefonía, los yacimientos petroleros, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público y otros bienes y actividades son 'propios de la Nación'; se los designa, ciertamente, también como 'dominio del Estado', pero el giro del Constituyente conlleva que a aquel son encomendados ciertos bienes porque la Nación carece de personificación jurídica. El Estado viene a ser una suerte de fiduciario de la Nación, fórmula coherente con las reivindicaciones que históricamente justifican la demanialidad constitucionalmente declarada que examinamos. Los funcionarios públicos no pueden disponer a su antojo autorizaciones relativas a servicios y bienes propios de la Nación que el tiempo tornaría alegadamente inatacables; hay un orden público esencial: El derecho no es simplemente un agregado de derechos subjetivos; también lo conforma un orden de convivencia -objetivo-, razonable y democrático, expresión de los valores del Estado Social de Derecho (artículos 74 y 50 de la Constitución). El Orden desvinculado de los derechos de las personas es dictatorial; la tutela de derechos subjetivos sin sujeción a un sentido objetivo de la justicia es el reino de los más fuertes. Ambos extremos son ajenos a la Constitución, vigilante tanto de los principios esenciales de la justicia como de los derechos subjetivos fundamentales: Autoridades y Libertades han de encontrar en todas las tareas estatales, no se diga en las jurisdiccionales, su difícil y siempre inestable equilibrio." (sentencia número 05386-93 de las 16:00 horas del 26 de octubre de 1993).

      Ahora bien, ¿cuáles son exactamente los sistemas cubiertos por la restricción constitucional? Según el Diccionario de la Real Academia Española, "inalámbrico" es el adjetivo...

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