La normativa de liberalización de servicios y la actividad de notario y de profesiones jurídicas

AutorJosu Sagasti Aurrekoetchea
CargoProfesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad del País Vasco
Páginas745-797

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I Planteamiento general

El régimen y tratamiento de la «liberalización de servicios» 1 y la «actividad de Notario» -que no «del» Notario- presenta diferentes ámbitos de relación y correlación, que es preciso analizar, si bien resulta, igualmente, necesario deslindar.

En el momento presente el concepto de la «liberalización de servicios» conlleva una vis expansiva, que, de un modo cuasi automático, afecta a todos los ámbitos y esferas económicas y de servicios, generando una presunción -obviamente de iuris tantum- de que no existe espacio económico, empresarial o de servicios, que no quede incluido en su órbita de aplicación.

La citada presunción generalizada alcanza un especial relieve en todo lo referente a la «actividad de Notario», atendiendo principalmente a la naturaleza y función que este desarrolla en la sociedad y en el mercado, en los que se conjugan funciones de carácter público, junto con otras estrictamente profesionales.

Por ello, se procederá a realizar el análisis de la relación y conjugación de ambos conceptos desde distintos aspectos, parámetros y criterios; todos ellos atendiendo a la realidad jurídico-económica del mercado, sin obviar la aportación de posibles ideas o planteamientos pro futuro. De igual modo, y atendiendo a las funciones y actividades realizadas en el mercado, se llevará a cabo una sem-

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blanza analítica y prospectiva referidas a las profesiones y operadores jurídicos; en particular, la de registrador y la de abogado 2.

Así pues, tal y como se ha manifestado, el estudio comprenderá, en primer lugar, el análisis de la «liberalización de servicios» y su afección al Notario y a su actividad, tanto en su ejercicio de libre prestación de servicios, como en el de libertad de establecimiento; en segundo lugar, se estudiará la «liberalización de servicios» y su aplicabilidad a los colegios profesionales -en concreto, al Colegio Notarial- y, finalmente, se atenderá al examen de la liberalización de servicios y las cualificaciones profesionales, extendiendo su ámbito de estudio a otras disciplinas jurídicas como la de registrador y la de abogado; todo ello mediante el análisis, asimismo, de la Jurisprudencia más relevante, tanto comunitaria como nacional.

II Liberalización de servicios y la actividad de notario

El análisis de estos conceptos y su vinculación exige un estudio individualizado de ambas realidades, que, asimismo, presentan ámbitos normativos diferenciados, si bien interrelacionados.

1. Derecho de la Unión Europea
1.1. Tratado de funcionamiento de la Unión Europea

En el ámbito de las políticas y acciones internas de la Unión Europea se halla, ante todo, el concepto de «Mercado Interior», en cuanto «espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales está garantizada de acuerdo con las disposiciones de los Tratados -art. 26.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -en lo sucesivo, TFUE-».

En este orden de cosas, por lo que se refiere a los «servicios», el artículo 56, párrafo primero, TFUE, establece que «quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación». A este respecto, se considerarán «como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas

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a la libre circulación de mercancías, capitales y personas» -art. 57, párrafo primero, TFUE-, y, en concreto, actividades de carácter industrial, de carácter mercantil, actividades artesanales y actividades propias de las profesiones liberales -art. 57, párrafo segundo, TFUE-.

Asimismo, a efectos de alcanzar la liberalización de un servicio determinado, el Parlamento Europeo y el Consejo -con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social- decidirán mediante «Directivas» -art. 59.1 TFUE-. En este contexto es, precisamente, donde se ha de situar la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los Servicios en el Mercado Interior -en lo sucesivo, DSMI- 3.

1.2. El Mercado Interior de Servicios

En el año 2002, la Comisión elabora un Informe dirigido al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el «Estado del Mercado Interior de Servicios». Este Informe culmina la primera fase -de las dos en las que se halla organizada- de la «Estrategia para el Mercado Interior de Servicios», que la Comisión adoptó en el ámbito del programa de reformas económicas aprobado en el Consejo Europeo de Lisboa, de 23 y 24 de marzo de 2000. El Informe recoge un inventario lo más completo posible de las fronteras que subsisten en el Mercado Interior de Servicios, analizando las características comunes de tales fronteras y realizando una primera evaluación de su impacto económico. Ello no obstante, es preciso poner de relieve, tanto lo que tiene por objeto 4 el Informe, así como lo que no tiene por objeto 5, habiendo de constatar, de un modo especial, que en

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ningún caso se pronuncia sobre su compatibilidad con el Derecho Comunitario -pág. 5, párrafo tercero-.

El Informe contempla diferentes menciones con respecto de los notarios, en general, tanto en lo que denomina «fronteras jurídicas» 6, como «fronteras no jurídicas» 7, mas sin establecer ningún criterio ni elemento evaluador o corrector al respecto.

1.3. La Directiva 2006/123/CE

La Directiva 2006/123/CE establece, ante todo, como principios programáticos, de una parte, «no» «descuidar las peculiaridades de cada tipo de actividad o de profesión y de sus respectivos sistemas de regulación» -Considerando 7- y, de otra parte, que la misma «se aplique siempre que las actividades de que se trate estén abiertas a la competencia y, por tanto, no se obligue a los Estados miembros ni a liberalizar servicios de interés económico general ni a privatizar entidades públicas que presten este tipo de servicios, ni a abolir los actuales monopolios para otras actividades o determinados servicios de distribución -Considerando 8 y art. 1.2 y 3-. Asimismo, se establece un régimen de supervisión por parte del Estado miembro en el que se presta el servicio respecto de la actividad del prestador en dicho territorio -art. 31-.

Ahora bien, por lo que respecta a su ámbito de aplicación, la Directiva 2006/123/CE no se aplicará a «los servicios prestados por notarios y agentes judiciales designados mediante un acto oficial de la Administración» -art. 2.2.l)-. De igual modo, el artículo 17.12 excluye la aplicación del derecho de los prestadores a prestar servicios en un Estado miembro distinto de aquel en el que estuvieren establecidos «a los actos para los que se elija por ley la intervención de un notario».

Así pues, los «servicios» y «actos» intervenidos por un notario quedan expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123/CE. Ello no obstante, es preciso llevar a cabo un análisis sistemático de la misma. En este sentido, el artículo 2.2.l) DSMI se ubica en el Capítulo I, referido a las Disposiciones Generales, en tanto que el artículo 17.12 DSMI se incardina en

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el Capítulo IV, que versa sobre la Libre Circulación de Servicios. Tal regulación dual exige, ante todo, un mínimo análisis.

En este sentido, más allá de una primera lectura que pudiera hacer parecer que la citada exclusión constituye una reiteración carente de especial significado, a nuestro juicio la misma comprende significados y efectos diferentes. Así, en tanto que el artículo 2.2.l) DSMI constituye un principio programático, cuya finalidad y efecto es delimitar el ámbito de regulación de la Directiva 2006/123/ CE, excluyendo de la misma los «servicios prestados por notarios», el régimen que presenta el artículo 17.12 DSMI es diferente, toda vez que supone establecer una «excepción» a la aplicación del «principio del país de origen», consagrado en el artículo 16 DSMI.

En base a lo manifestado, cabe concluir que la Directiva 2006/123/CE despliega un doble efecto; de una parte, excluir de su ámbito de aplicación los servicios prestados por notarios, y, de otra parte, un efecto reforzado, consistente en que, en todo caso, los actos de intervención notarial ex lege también quedan exceptuados del principio de preeminencia del país de origen -salvando, incluso, los principios que rigen los requisitos que se pudieren establecer [art. 16.1, párrafo tercero, y 16.2]-, lo cual fortalece, a sensu contrario, el régimen del Estado miembro...

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