STS, 9 de Mayo de 2008

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 19 de Junio de 2.007, la representación procesal de D. Jesús Luis, interpuso recurso contencioso-administrativo contra acto de desestimación presunta por silencio, sobre reclamación de indemnización por pase a segunda actividad por cumplimiento de la edad reglamentaria, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 37/1988, declarada inconstitucional y nula por Sentencia 234/1999, del Tribunal Constitucional dictada el 16 de Diciembre de 1.999.

Por providencia de 21 de Junio de 2.007 se tiene por personado y parte recurrente a la Procuradora Sra.Rodríguez Pechin, nombre y representación de D. Jesús Luis, y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley Jurisdiccional, y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 5 de Enero de 2.006 la representación procesal del Sr.Benavides del Rey formuló escrito de demanda

En fecha 3 de Septiembre de 2.007 el Abogado del Estado formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala que inadmita el recurso por concurrir en él la excepción de cosa juzgada, o subsidiariamente, se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Evacuados todos los trámites legalmente previstos, se dieron por conclusas las actuaciones, y se fijó para votación y fallo de este recurso el día 30 de Abril de 2.008, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado todos los trámites previstos.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de D. Jesús Luis se interpone recurso contencioso-administrativo, contra desestimación por silencio por el Consejo de Ministros de la reclamación por él formulada de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por importe de 21.918,83 euros, más intereses legales hasta el pago del principal y aplicación del IPC y que basa en el hecho de que por aplicación de la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 37/1988 se le pasó a la segunda actividad, privándole de puesto de trabajo y desempeño de funciones, dejando de percibir las retribuciones complementarias de carácter general. Dicha Disposición Adicional Vigésima fue declarada inconstitucional y nula por Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 16 de Diciembre de 1.999.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, se opone a las pretensiones del recurrente alegando que es improcedente la indemnización solicitada por inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.

Esta Sala en reiteradísimas sentencias se ha pronunciado sobre la cuestión ahora debatida, en una argumentación que resulta de plena aplicación al recurso ahora estudiado, por todas citaremos las Sentencias de 12 de Septiembre de 2.007 (Rec.Ordinario 205/2006) y de 3 de Noviembre de 2.006 (Rec.Ordinario 9/2004 ) donde decimos:

"Para la adecuada comprensión de cuanto aquí ha de decirse conviene empezar describiendo la evolución normativa de la que trae causa este pleito, y que es la siguiente:

1. Ley 55/1978, de 4 de diciembre. Establecía lo siguiente en su disposición adicional segunda :<< 1. El Gobierno creará y organizará en los Cuerpos de la Guardia Civil y Policía Nacional una situación de Segunda Actividad a la que pasarán, a las edades que se determinen, todos los miembros de la Policía Nacional y de la Guardia Civil>>.

2. Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuyo artículo 16, en lo que ahora interesa, establecía lo siguiente: <<3. La jubilación forzosa se producirá al cumplir el funcionario la edad de sesenta y cinco años. 4. Por Ley se determinarán las edades y causas del pase de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a la situación de Segunda Actividad, atendiendo a las aptitudes físicas que demanda su función. Asimismo, se establecerán las remuneraciones a percibir y las obligaciones correspondientes a esta situación>>.

   La disposición transitoria 4ª de la misma Ley Orgánica preveía esto: <<1. Mientras no se proceda al desarrollo de la situación de Segunda Actividad de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía creada por esta Ley, los funcionarios procedentes del Cuerpo de la Policía nacional seguirán provisionalmente el régimen vigente de dicha situación [Real Decreto 230/1982, de 1 de febrero ], y los procedentes del Cuerpo Superior pasarán igualmente a la misma al cumplir la edad de sesenta y dos años, en la que permanecerán hasta la edad de jubilación, y en la que continuarán perfeccionando trienios y percibiendo idénticas retribuciones que en activo, excepto las que se deriven de la clase de destino o del lugar de residencia>>.

3. Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1989, que estableció lo siguiente en su Disposición Adicional vigésima : <>.

4. Ley 26/1994, de 29 de septiembre de 1994, de Segunda Actividad del Cuerpo Nacional de Policía : Desarrolló el artículo 16.4 de la Ley Orgánica 2/1986.

5. Dicha Disposición Adicional Vigésima de aquella Ley 37/1998, de Presupuestos Generales del Estado, fue declarada inconstitucional y nula por sentencia 234/99, de 16 de diciembre, del Pleno del Tribunal Constitucional, recaída en cuestión de inconstitucionalidad número 1413/94, planteada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y publicada en el BOE de 20 de enero de 2000.

Debemos decir que la citada STC 234/1999, que declaró inconstitucional y nula la disposición adicional 20º de la Ley 38/1988, abordó en su fundamento 2º el problema de la incidencia que sobre el problema que hubo de resolver pudiera tener la derogación de la norma cuestionada por la Ley 26/1994, y declaró que ello no implicaba la pérdida por imposibilidad sobrevenida del objeto de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, precisamente porque el juicio de inconstitucionalidad incidía sobre el proceso contencioso sobre el que habría de resolver el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que la había planteado.

Según argumentan los recurrentes, la aplicación de la mencionada Disposición Adicional vigésima de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, por la que se pasó a los recurrentes a la situación de segunda actividad, determinó que se redujera en el tiempo su situación de activo, o primera actividad, con el consiguiente perjuicio económico y profesional.

Además, al habérseles aplicado la Disposición Transitoria Primera número 1, en lugar del número 2, de la citada Ley 26/94, que era el que les correspondía conforme a la repetida sentencia del Tribunal Constitucional, el perjuicio económico se incrementó, pues no se les aplicó el régimen retributivo de esta Ley, sino el que tenían cuando pasaron a segunda actividad, con lo que el complemento de disponibilidad que percibieron desde el 8 de enero de 1989 al 28 de septiembre de 1990 el señor Jesús Carlos y desde el 18 de noviembre de 1993 al 21 de octubre de 1994 el señor Alejandro.

Es decir, por aplicárseles una disposición que se declaró inconstitucional y nula, sufrieron un recorte en el tiempo de servicio activo o primera actividad, con incidencia en los aspectos económico, moral y profesional, y a partir del 21-10-94, se les causó más perjuicio económico.

La sección primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en cumplimiento de la sentencia 234/1999, de 16 de enero, del Pleno del Tribunal constitucional, dictó sentencia número 198/2000, de fecha 7 de abril de 2000, dimanante del Recurso contencioso-administrativo 2378/89, (el que dio lugar a que se planteara la cuestión de inconstitucionalidad contra la repetida Disposición Adicional vigésima de la Ley 37/1988 ), estimando el recurso y reconociendo el derecho del recurrente, don Federico, Inspector Jefe, a <>.

Los recurrente solicitaron a la Dirección General de la Policía que en base a la sentencia del Tribunal Constitucional de dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y tres, se acordara la revisión del acto por el que se les pasó a segunda actividad.

Consideran que la vía legal procedente es la de iniciar la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, máxime, cuando entienden que el derecho para dicha reclamación, prescribía el 20-01-2001, esto es, al año de haberse publicado la sentencia del Pleno del Tribunal constitucional en el B.O.E. conforme al artículo 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, por lo que formularon la repetida reclamación al Consejo de Ministros dentro del referido plazo, que éste ha desestimado.

Asimismo conviene hacer constar que la sección séptima de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid había dictado algunas sentencias, entre ellas, las de fecha 4-4-2000 y 10-10-2000, recursos 861/97 y 2456/97, respectivamente, en los que se solicitaba por los recurrentes la percepción de las mismas retribuciones que los funcionarios que habían pasado a segunda actividad a partir del 21-10-94, fecha de entrada en vigor de la Ley 26/94, de 29 de septiembre, de segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía, y que a pesar de que desestimaban dichos recursos, haciendo referencia a la repetida sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, señalaban: <>.

Esta Sala considera -en sentencias de 17 de julio de 2003 (Rec. 115/2002), 12 de julio (Rec. 17/2003), de 21 de octubre de 2004 (Rec. 282/2002 y Rec. 283/2002), 4 de octubre de 2004 (Rec. 14/2003), 7 de octubre de 2004 (Rec. 23/2003, Rec. 273/2002 y Rec. 40/2004 )- que el resarcimiento del perjuicio causado por el Poder Legislativo no implica dejar sin efecto el acto administrativo por el que se acuerda el pase a la segunda actividad, pues éste sigue manteniendo todos sus efectos, ya que sólo supone que ha existido un perjuicio individualizado concreto y claramente identificable producido por la minoración de ingresos indebida al estar fundada aquella en la directa aplicación por los órganos administrativos competentes de una disposición legal de carácter constitucional. Sobre este elemento de antijuricidad en que consiste el título de imputación de la responsabilidad patrimonial no puede existir duda, dado que el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del precepto en que dicho acto administrativo se apoyó.

Esta Sala, según ha declarado en las reseñadas sentencias no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear «de oficio o a instancia de parte» al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo (artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

La interpretación contraria supondría imponer a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa, agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada y por ello inaceptable>>.

Decíamos también entonces y reiteramos ahora que el deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la Ley declarada inconstitucional no puede tampoco deducirse del hecho de que puedan o no haber transcurrido los plazos de prescripción establecidos para el ejercicio de las acciones encaminadas a lograr la nulidad del acto administrativo. La reclamación presentada es ajena a dichos actos, no pretenden el retorno a la situación administrativa anterior sino la exigencia de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal en el ejercicio de la potestad legislativa. En materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cuyo régimen es aplicable a la responsabilidad del Estado legislador, rige exclusivamente el plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y hoy por el artículo 139 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Esta plazo, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo a la doctrina de la actio nata o nacimiento de la acción. Resulta evidente que el momento inicial del cómputo, en el caso contemplado, no puede ser sino el de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que, al declarar la nulidad de la ley por estimarla contraria a la Constitución, permite por primera vez tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción. En consecuencia, es dicha publicación la que determina el inicio del citado plazo específicamente establecido por la ley para la reclamación por responsabilidad patrimonial dirigida a las Administraciones públicas, salvo que de no haberse impugnado previamente el acto administrativo en vía contenciosa como consecuencia de aquella sentencia se solicite la revisión del mismo, en cuyo caso el dies a quo será aquel en que sea firme la sentencia que decide la cuestión.

Tampoco, puede, finalmente, anudarse la existencia de un supuesto deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la aplicación de la ley declarada inconstitucional al principio de seguridad jurídica. Este principio, en efecto, tal como se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo aplica al ámbito tributario en relación con la devolución de los ingresos de esta naturaleza realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional (v. gr., sentencia 45/1989 ) afecta al ingreso tributario en sí mismo, al acto administrativo en cuya virtud éste ha tenido lugar y a la Administración que lo ha percibido dentro de un sistema tributario que se rige por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo, dicho principio no puede extraerse de este contexto, para acudir a exonerar al Estado por los daños y perjuicios originados por su actuación legislativa. En efecto, en el ámbito del derecho tributario, tal acontecía en los casos de gravamen complementario, dicha actuación es ajena y de naturaleza distinta a la actividad administrativa tributaria sobre la que aquel principio se proyecta en su formulación por el Tribunal Constitucional. El resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente. El Estado, en su vertiente de legislador responsable de los perjuicios causados a los particulares, es un ente ajeno a la Administración concreta a quien corresponde la gestión tributaria amparada en la ley declarada inconstitucional y, mientras la Administración responsable será siempre en este caso la Administración del Estado, la Administración gestora en el ámbito tributario era la Administración Autonómica En el caso que ahora nos ocupa la acción de responsabilidad patrimonial no pretende en modo alguno reponer al funcionario en la situación administrativa anterior, ni siquiera durante el periodo de tiempo que transcurrió hasta que se dicto la Ley 26/94, efecto éste que si se derivaría caso de que procediera el ejercicio de una acción de nulidad.

A la vista de cuanto antecede, es claro que en el caso que nos ocupa concurren las mismas circunstancias que existían cuando esta Sala dictó las sentencias referidas sobre la responsabilidad extracontractual del Estado legislador, al pasar a la situación de segunda actividad a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en virtud de la Disposición Adicional 20ª de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1988, al declararse su inconstitucionalidad por sentencia 234/1999.

Sin duda, la lesión se produjo, puesto que los demandantes de estar en situación de activo se les pasó a la situación de segunda actividad con las consecuencias profesionales y económicas que de ese hecho derivaban, el daño alegado era efectivo, al menos en cuanto a la disminución de haberes, sin contar con el resto de las circunstancias profesionales que el cambio comportaba, y no existía para los recurrentes el deber jurídico de soportar ese perjuicio puesto que el mismo lo produjo una ley posteriormente declarada inconstitucional.

Establecido lo que acabamos de exponer y en la línea de lo que la Sala declaró en las sentencias antes citadas, no se opone a la conclusión a la que llegamos la propia sentencia del Tribunal Constitucional, que declaró la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Vigésima de la ley 37 de 1.988. La sentencia no puso límite alguno a su declaración en cuanto a la afectación de las situaciones que hubieran nacido bajo su vigencia, de modo que al no existir sentencia dictada en proceso ya fenecido ni invocar el Tribunal razones de seguridad jurídica para conservar esas situaciones, no existe obstáculo para que esta Sala pueda estimar la demanda planteada. "

La argumentación contenida en esta y múltiples sentencias más de esta Sala, es plenamente aplicable al presente recurso. Así las cosas sólo nos resta determinar la cuantía de la indemnización, y al respecto debemos decir que las solicitadas en la demanda aparecen documentalmente acreditadas en las actuaciones, mediante la oportuna certificación expedida por la Habilitación correspondiente de Sevilla.

Anulada, como aquí lo ha sido, la desestimación presunta por parte del Consejo de Ministros, procede indemnizar al actor en la cantidad de 21.918,83 € (s.e.u.o.)

Este Tribunal Supremo, en aras del principio de reparación integral viene considerando, junto con el abono de intereses (sentencia de 20 de octubre de 1997 ), como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que subyace tras la institución de la responsabilidad extracontractual de la Administración la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (sentencias de 15 de enero de 1992 y 24 de enero de 1997 ). Esta Sala a tal fin establece que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo actualizada a la fecha de esta sentencia con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, con el límite máximo de lo reclamado por el recurrente.

En cuanto a los intereses de la cantidad objeto de la indemnización, a partir de esta sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas al no concurrir en las partes las circunstancias de temeridad ni mala fe a que se refiere el precepto citado.

La Sentencia de la que se discrepa enjuicia el tema de la responsabilidad del legislador con argumentos en esencia similares a la de 21 de junio de 2.004 (recurso 283/2002) que, como ésta, recoge los reiteradamente sostenidos por la Sala desde las Sentencias de 29 de febrero, 13 de junio y 15 de julio de 2.000. Por ello, y siendo la misma cuestión de fondo, reproducimos el texto del voto particular formulado en aquella Sentencia de 21 de junio de 2.004.

Para una mejor comprensión de las razones que motivan la discrepancia con la decisión mayoritaria de la Sala resulta necesario comenzar por recordar, siquiera sea someramente, la doctrina de este Tribunal contenida en las primeras sentencias relacionadas con la denominada responsabilidad del Estado Legislador.

Dejando aparte ocasionales pronunciamientos anteriores, como los de las sentencias de 22 de mayo de 1.970, 1 de febrero y 12 de noviembre de 1.971, 30 de septiembre de 1.972 y 29 de enero de 1.974, relativas a las medidas adoptadas respecto de las compañías aseguradoras de accidentes de trabajo en cumplimiento de lo dispuesto por el texto refundido de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1.966, las primeras sentencias se dictan por esta Sala con ocasión de expresiones del Tribunal Constitucional contenidas en las sentencias 108/1.986, de 29 de junio, 99/1.987, 11 de junio, y 70/1.988, de 19 de abril, al enjuiciar la constitucionalidad de las normas relacionadas con la edad de jubilación de jueces y magistrados, funcionarios públicos y profesores de E.G.B. Dichas sentencias examinan la que ha venido a llamarse responsabilidad del legislador, en relación con los perjuicios ocasionados por la reducción de la edad de jubilación acordada en las citadas normas, en función de que el Tribunal Constitucional, en las sentencias citadas, había aludido a que, si bien la modificación legal no es disconforme con la Constitución, la misma origina una frustración de las expectativas existentes y, en determinados casos, perjuicios económicos que "pueden merecer algún género de compensación".

Las primeras resoluciones de esta Sala, a partir de la sentencia de 15 de julio de 1.987, estuvieron dirigidas a determinar el órgano administrativo competente para resolver dichas reclamaciones, declarando la Sala que, ante la ausencia de previsión legal sobre la responsabilidad que incumbía al legislador, dicha competencia había que entenderla residenciada en el máximo órgano del ejecutivo, es decir, el Consejo de Ministros. Y es que las reclamaciones inicialmente se habían dirigido en algunos casos ante el Consejo General del Poder Judicial, lo que determinó pronunciamientos en revisión de tal decisión del pleno de este Tribunal, así como a gobernadores civiles y otros órganos de la Administración Pública. Con ello el control jurisdiccional de los acuerdos administrativos -expresos o presuntos- emanados del Gobierno se resolvió desde un principio, y así se ha venido manteniendo hasta la fecha, que correspondía a esta Sala del Tribunal Supremo.

La primera Sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 30 de noviembre de 1.992, seguida inmediatamente de la de 1 de diciembre de 1.992, que se dicta en relación con esta materia, enjuiciando ya el fondo de la denominada responsabilidad del legislador, afirma que <>.

Las indicadas sentencias se cuidan de precisar, que <>.

Más adelante esas Sentencias analizan el derecho comparado entendiendo que éste <>.

Por último las repetidas sentencia precisan que <>. Y se rechaza que las manifestaciones del Tribunal Constitucional acerca de que la modificación de la edad de jubilación "puede merecer algún género de compensación" suponga reconocimiento del derecho a ser indemnizado ya que más bien parece una reflexión dirigida al legislador.

Casi simultáneamente con estos primeros pronunciamientos de esta Sala, la Ley 30/1.992 reguló en el artículo 139.3, dentro de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, la obligación de indemnizar a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

A partir de la entrada en vigor de dicha Ley resultaba, por lo tanto, claro que la responsabilidad nacida de actos legislativos puede derivarse, bien del carácter expropiatorio de la norma, en cuyo caso son de aplicación los principios que derivan de lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución, o bien, en caso de aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, del precepto indicado de la Ley 30/92, siempre que concurran los requisitos establecidos en el mismo y, muy especialmente, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

Interesa dejar constancia de que la doctrina jurisprudencial emanada del Pleno de esta Sala ha sido mantenida hasta la fecha y aparece recogida en la Sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2.003 (recurso 129/2.002 ). En ella se afirma que <>

Con independencia de la jurisprudencia indicada se dictan ocasionales pronunciamientos por este Tribunal en relación con perjuicios ocasionados por normas legales concretas a determinadas empresas por cambio de regulación del sector, como es la relacionada con el sector de bebidas alcohólicas (sentencia de 11 de octubre de 1.991 ); relacionadas con la exigencia de responsabilidad sobre reducción de cupos de pesca (sentencia de 5 de marzo de 1.993 y 27 de junio de 1.994 ); responsabilidad por la integración de España en la Comunidad Europea e interesada por los agentes de aduanas o por los agentes de Cambio y Bolsa como consecuencia de la alteración de las funciones que a dichos funcionarios correspondía, o por la liberalización de la prestación de servicios funerarios.

En lo esencial interesa destacar que la jurisprudencia iniciada el 30 de noviembre de 1.992, con ocasión del enjuiciamiento de los perjuicios por modificación de la edad de jubilación, y de la recaída con ocasión de la alteración del régimen de incompatibilidades en el ámbito de la función pública, es continuada por otras múltiples sentencias de esta Sala, todas con el rasgo común de que se refieren a daños emanados de la aplicación de normas legales constitucionales y de que solamente en muy contados casos se hacen pronunciamientos reconociendo responsabilidad. Así ocurrió con la eliminación de la exención arancelaria de cupos de pesca a consecuencia de la entrada de España en la Comunidad Europea y por entender la Sala, bien que se había quebrado el principio de buena fe y confianza legitima, dado que la Administración había desarrollado inmediatamente antes de esa fecha una acción de fomento lesionando anteriores derechos adquiridos (sentencia de 5 de marzo de 1.993 ), bien directamente calificando a la actuación administrativa, en función de esos derechos adquiridos de los recurrentes en esos casos, como de una auténtica actuación expropiatoria merecedora de compensación conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución (sentencia de 27 de junio de 1.994 ). En tal sentido dicha Sentencia afirma con rotundidad "en relación con la responsabilidad por actos emanados del poder legislativo, [que] dicha responsabilidad no puede negarse cuando la ley tiene un contenido expropiatorio de derechos o intereses patrimoniales legítimos, como ocurre en el presente supuesto, en el que hemos razonado, y debemos reiterar, la existencia de verdaderos derechos adquiridos para obtener los beneficios que elimina, durante un período de 7 años, el art. 168 del Acta de adhesión del Reino de España a las Comunidades Europeas".

Fue el 29 de febrero del año 2.000 cuando se dicta la primera sentencia que encara la denominada responsabilidad del legislador que -no olvidemos desde el año 1.987 venía ya residenciada en vía administrativa ante el Consejo de Ministros-, con ocasión de exigencia de responsabilidad fundada, en este caso y por primera vez, en la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal: concretamente el artículo 38.2.2 de la Ley 5/90 de 29 de junio, sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria que creó el gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar. La citada sentencia parte de que <>; que la exigencia de responsabilidad no altera el contenido del acto administrativo determinante de la liquidación el cual, se afirma que <>, entendiendo que la aplicación de la Ley inconstitucional así declarada por el Tribunal Constitucional supone la antijuricidad del propio acto administrativo, por lo que concurren los requisitos exigidos por la Ley; y ello a pesar de que en el caso enjuiciado había existido un pronunciamiento previo con eficacia de cosa juzgada desestimatorio de la pretensión de anulación de la liquidación, entendiendo la Sala que con ello <>.

A dicha sentencia le siguió la de 13 de junio del año 2.000 donde se insistió en que <>. A esa sentencia se formuló un voto particular por el ponente de la misma (que lo había sido también de la sentencia antes citada de 29 de febrero de 2.000 ). En él se afirma que <>. Se añade en dicho voto que <> así como que <>.

Por último, en sentencia de 15 de julio del año 2.000 se fijan ya los criterios que habían de ser reiteradamente mantenidos a través de una larga serie de pronunciamientos de la Sala. En esencia se parte de la distinción entre lo que es la acción de responsabilidad y la de impugnación del acto, pero afirmando que <>. Se afirma igualmente que si en la propia sentencia del Tribunal Constitucional que declara la concreta inconstitucionalidad de la norma no se contiene pronunciamiento alguno al respecto (acerca de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad), <>, invocando, en apoyo de tal tesis, lo expresado en el artículo 102.4 de la Ley 30/1.992, entendiendo que en dicho precepto se sustituye la declaración de nulidad de un acto o de una disposición por una indemnización, siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

Hasta la fecha, las Sentencias de esta Sala y Sección recaídas en relación con la exigencia de responsabilidad por inconstitucionalidad del gravamen complementario respondían -cuando no eran siempre transcripción- al esquema de la Sentencia de 15 de julio de 2.000 que acabamos de extractar. No obstante, en la Sentencia de que discrepamos se introducen afirmaciones o argumentos que exigen unas precisiones previas al examen del núcleo de la cuestión cuya discrepancia motiva este voto particular.

Los extremos a que pasamos a referirnos no se recogen en la mayoría de las Sentencias que se dictan a partir de la de 15 de julio de 2.000 y, al contrario, resultan de una literal transcripción de la Sentencia de 29 de febrero de 2.000.

En tal sentido se afirma, asumiendo el texto de esa Sentencia, que "Antes de la promulgación de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común hemos admitido la posibilidad de existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la actuación del Estado legislador cuando han existido actuaciones concomitantes de la Administración causantes de un perjuicio singular, aunque éste, de manera mediata, tenga su origen en la Ley". Y se continúa textualmente que "En la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992, seguida poco después por la de 1 de diciembre del mismo año, y más adelante por otras muchas, todas ellas dictadas en relación con la jubilación anticipada de funcionarios públicos establecida por las leyes reguladoras de su respectivo estatuto, se ha considerado que no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la norma fundamental; pero tampoco puede descartarse que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la ley". Pasa seguidamente la Sentencia a invocar las de 5 de marzo de 1.993 y 27 de junio de 1.994 (aunque está analizando la jurisprudencia anterior a la Ley 30/1.992 ) y concluye: "Como enseñan estas sentencias, bajo el régimen anterior a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común sólo cabe apreciar responsabilidad cuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las leyes y existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable".

Pues bien no es cierto, como parece insinuarse, que el Pleno de esta Sala en su Sentencia de 30 de noviembre de 1.992 afirme que <>. Tampoco lo es que antes de la Ley 30/92 la jurisprudencia de esta Sala admita sin más matizaciones la existencia de responsabilidad por actos de aplicación de las leyes; las Sentencias de 5 de marzo de 1.993 y terminantemente la de 27 de junio de 1.994 vinculan la responsabilidad a una ley de contenido expropiatorio como ya expusimos más arriba.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 y que en ésta se transcribe, se afirma que "por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido a priori en su texto. Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquélla ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles". Y se pretende amparar tal apriorística afirmación con la Sentencia de la Sala de 11 de octubre de 1.991 para concluir que "La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado legislador por inmisiones legislativas en la esfera patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en la expropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así una especial claridad en el supuesto de ley declarada inconstitucional".

Ya expusimos antes, recogiéndolas de la Sentencia del Pleno de la Sala de 30 de noviembre de 1.992, las distintas soluciones que ofrece el derecho comparado y cómo el Pleno de la Sala ha afirmado que no es suficiente el contenido del artículo 9.3 de la Constitución para construir una teoría de la responsabilidad del legislador sin un desarrollo por la ley, hoy recogido en el articulo 139.3 de la Ley 30/1.992.

En cuanto a la referencia a la Sentencia de 11 de octubre de 1.991 conviene recordar, ante todo, que la misma es anterior a las del Pleno de 30 de noviembre y 1 de diciembre de 1.992 y a la Ley 30/92.

Es preciso no olvidar, además, que aquella Sentencia de 1.991, que analiza, desestimándola, la reclamación formulada en relación con la reestructuración del mercado de bebidas alcohólicas, realiza un examen del tema de la responsabilidad del legislador que, implícitamente, fue reconsiderado meses después por el Pleno de la Sala convocado a instancias de la mayoría de sus componentes. Aparte del supuesto, nunca cuestionado, de responsabilidad por leyes expropiatorias de derechos, la Sentencia de 11 de octubre de 1.991 afirma que la "responsabilidad del Estado legislador puede tener, asimismo su segundo origen en la inconstitucionalidad de la Ley", que nace "de una actividad antijurídica del Poder Legislativo". Y aun añade un tercer supuesto fundado en la sola referencia que el Tribunal Constitucional hizo, al enjuiciar el cambio de la edad de jubilación, a una posible compensación, invocando las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de julio y 25 de septiembre de 1.987. Y concluye que "es obvio, por tanto, que a la luz de esta doctrina y junto a la responsabilidad nacida de la norma de contenido expropiatorio o la causada por la inconstitucionalidad de la Ley, se ha dado entrada a esta tercera vía de indemnización".

Recordemos, en relación con esa "tercera vía" que las Sentencias del Pleno de la Sala de 1.992 ya sostenían que <>; con ello el Pleno de la Sala rectificó ya el apoyo jurisprudencial respecto a la tercera vía a que se refería la aislada Sentencia de 11 de octubre de 1.991. Y en relación con la inconstitucionalidad, como fundamento de la responsabilidad, recordemos también que esas mismas Sentencias del Pleno de la Sala de 1.992 sostuvieron que no basta el enunciado genérico del artículo 9.3 del texto constitucional, ante la necesidad de un "previo desarrollo legislativo que determine en qué casos procede y qué requisitos son exigibles".

Y es que, como veremos, la responsabilidad fundada en la inconstitucionalidad de la Ley aparece indisolublemente vinculada al tema de los efectos de las Sentencias del Tribunal Constitucional que la declaran.

Aclarados los anteriores aspectos de la Sentencia, nuestra discrepancia con el pronunciamiento de la mayoría, se centra, precisamente, en los dos puntos esenciales en base a los cuales se construye la teoría de la responsabilidad de la Administración fundada en la inconstitucionalidad de la Ley. Estos dos puntos son, por un lado, la afirmación de que la responsabilidad no afecta y es independiente de la validez del acto administrativo, lo que permite concluir -y éste es el segundo aspecto de discrepancia- que cabe la responsabilidad de la Administración aún con sentencia firme o acto administrativo firme y consentido, o, lo que es lo mismo, que la acción de exigencia de responsabilidad por inconstitucionalidad de la ley es "ajena al ámbito de la cosa juzgada".

El criterio de la sentencia parte -aunque en forma dubitativa puesto que también se ha venido afirmando que la nulidad derivada de la inconstitucionalidad de la norma legal comporta la nulidad del acto administrativo-, de que una cosa es la exigencia de responsabilidad y otra distinta la validez y eficacia del acto administrativo, porque entiende la Sala que cabe exigir la primera sin cuestionar la segunda o, lo que es lo mismo, que el reconocimiento de la responsabilidad -que no olvidemos que se postula sobre la base y con fundamento en la inconstitucionalidad de la norma aplicada- no afecta ni modifica al acto administrativo cuya validez y eficacia no se cuestionan.

En mi opinión tal argumento, con todo respeto para mis compañeros, envuelve un auténtico sofisma. El supuesto más generalizado hasta la fecha de exigencia de responsabilidad por inconstitucionalidad de una norma aparece referido a las normas fiscales, existiendo un acto administrativo cuyo contenido constituye una obligación de dar (el pago de la deuda tributaria) y frente al que se reclama, con fundamento en la posterior declaración de inconstitucionalidad de la norma a cuyo amparo se dictó, una indemnización de daños y perjuicios al Consejo de Ministros; daños y perjuicios que en definitiva se concretan, y así se acuerda por la Sala en todos los casos, en una cantidad igual a la ingresada junto con sus intereses. Es decir, la misma solución que se habría conseguido en vía de impugnación directa de la liquidación. ¿Cómo puede afirmarse que el acto administrativo permanece? ¿Qué acto administrativo -hueco y vacío de contenido y efectos- es ese que se dice que pervive? ¿en base a qué título se obliga al Gobierno de la Administración del Estado a efectuar una auténtica devolución de ingresos que puede no haber ingresado previamente en la Administración tributaria estatal?.

Adviértase que las Sentencias que desde el año 2.000 se dictan por esta Sala parten de la inconstitucionalidad de la Ley que creó el gravamen complementario de la tasa fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar declarada por el Tribunal Constitucional con ocasión del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad formulada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como se deduce del antecedente de hecho primero de la Sentencia de 31 de octubre de 1.996 de dicho Tribunal, en el recurso contencioso administrativo contra resoluciones del Tribunal Económico Administrativo de Cataluña desestimatorias de reclamación formulada contra Acuerdo del Departamento de Economía y Fianzas de la Generalidad de Cataluña por el que se ratificaban las declaraciones-liquidaciones presentadas en su momento. Indudablemente el resultado de la declaración de inconstitucionalidad en el proceso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña fue, aunque no dispongamos de la correspondiente Sentencia, el de la anulación del acto recurrido y el reconocimiento del derecho de devolución de las cantidades indebidamente ingresadas. De ello resulta que, en el normal supuesto de que la inconstitucionalidad se plantea como consecuencia de una cuestión de inconstitucionalidad sometida por el Tribunal, la devolución de las liquidaciones corresponde realizarla a la Administración Autonómica -en el caso a que nos referimos la Generalidad de Cataluña- mientras que, por el contrario, y en el caso de no haberse planteado, previa la correspondiente impugnación, cuestión de inconstitucionalidad, la devolución de los ingresos indebidos ha de realizarse con cargo a la Administración del Estado, que no recibió el previo ingreso, a través de un reconocimiento de la denominada responsabilidad del legislador.

Y análogas cuestiones e interrogantes cabe plantear en aquellos supuestos en que la responsabilidad se exija por inconstitucionalidad de normas que carezcan de carácter fiscal. Se tratará en tales casos de sustituir el imposible restablecimiento de la situación jurídica individualizada, por estar ya íntegramente ejecutado el acto, y consolidada dicha situación por tanto, por una indemnización de daños y perjuicios, solución que es inherente y consecuencia de la misma declaración de nulidad del acto, como así resulta de lo dispuesto en los artículos 31.2 y 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, en este segundo supuesto -pase a segunda actividad del personal del Cuerpo Nacional de Policía- también se acordó la inconstitucionalidad de la norma legal por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 16 de diciembre de 1.999 al resolver cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; y una vez declarada dicha inconstitucionalidad la Sala de la Jurisdicción de dicho Tribunal Superior en Sentencia de 7 de abril de 2.000, al estimar el recurso contencioso administrativo y anular la declaración de pase a segunda actividad, reconoció el derecho de la parte actora a percibir de la Administración demandada la retribución correspondiente a la situación de primera actividad desde 1 de abril de 1.989 hasta que alcanzó la edad de 62 años el 6 de octubre de 1.992, minorada en las retribuciones percibidas en ese mismo período e incrementadas con el interés legal correspondiente. En definitiva, el mismo efecto se produjo por vía de pretensión anulatoria del acto administrativo que por la del reconocimiento de responsabilidad del legislador; en ambos casos el recurso se resolvió reconociendo una indemnización de daños y perjuicios; en el caso resuelto por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco consistente en el abono de intereses y en el caso resuelto por esta Sala en relación con la responsabilidad por pase a la segunda actividad cifrado en una actualización en función del índice de precios al consumo. Pero tanto en uno y otro supuesto la eficacia del abono de los intereses y de la actualización de las cantidades es la misma teniendo por objeto resarcir en ambos casos al perjudicado de las consecuencias del acto nulo.

Se olvida, además, que en la reclamación de responsabilidad como consecuencia de la inconstitucionalidad de las leyes, el requisito de antijuricidad que exige el artículo 141.2 de la Ley 30/92 se funda, precisamente, en la nulidad de pleno derecho de la norma que la opinión mayoritaria acaba afirmando que se traslada al acto administrativo. Con ello, en definitiva, se viene a aceptar que sólo cabe obtener el reconocimiento de la responsabilidad por tal anormal funcionamiento de la Administración a través de la impugnación del acto administrativo.

Entender otra cosa y permitir la exigencia de responsabilidad sin atacar el acto administrativo, para obviar -como más adelante veremos- el inconveniente que resulta de lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, supone, además, desconocer que la pretensión de responsabilidad, cuando se fundamenta -como es el caso-, en la ilegalidad de la actuación administrativa o, como dice la Sentencia, "en la directa aplicación por los Organos administrativos competentes de una disposición de carácter inconstitucional" constituye una consecuencia de la misma ilegalidad, que exige, como se deduce de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción, un pronunciamiento acerca de la nulidad del acto administrativo, - que no deviene per se nulo por la sola declaración de inconstitucionalidad- y la consiguiente adopción de medidas tendentes al restablecimiento de la situación jurídica individualizada y entre ellas, como previene el citado precepto, la indemnización de daños y perjuicios, procedente también a consecuencia de la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia que declara tal nulidad y que se sustituye por una indemnización conforme al artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional.

A nuestro entender, las Sentencias que desde el 15 de julio de 2.000 y hasta la fecha se han venido dictando por esta Sala son conscientes de esta exigencia y es por ello que afirman, que <>.

Mas esa norma legal existe y aparece recogida en el artículo 161 de la Constitución cuando, al definir la competencia del Tribunal Constitucional en relación con la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, afirma que "la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada", lo que tiene su claro reflejo en lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica de dicho Tribunal conforme al cual <>.

Por otro lado, los efectos de la declaración de nulidad de las disposiciones generales están recogidos, además, en el artículo 73 de la Ley de esta Jurisdicción que ordena que "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias u actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente". El principio tiene su reflejo en lo dispuesto en el articulo 158 de la Ley General Tributaria conforme al cual no serán en ningún caso revisables los actos administrativos confirmados por sentencia judicial firme; y ello es una reiteración de lo que es y ha constituido siempre un principio general de nuestro derecho administrativo, consagrado actualmente en el artículo 102 de la Ley 30/1.992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que previene la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la norma anulada.

Conviene, antes de seguir adelante, aclarar que el citado precepto (articulo 102.4 de la Ley de Régimen Jurídico en la redacción vigente) contempla, simplemente, la posibilidad de la existencia de disposiciones que directamente, sin acto aplicativo, causen lesiones que no exista el deber jurídico de soportar, pero en ningún caso deja de reafirmar el principio general de que subsisten los actos firmes dictados a su amparo. Lo que en modo alguno dice el precepto es que quepa sustituir la declaración de nulidad del acto firme por la indemnización de daños y perjuicios, como se había venido sosteniendo en múltiples pronunciamientos hasta la fecha en supuestos similares.

El principio que recogen estos preceptos legales ha sido reiteradamente aplicado por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala. Limitándonos al primero, éste declara en sentencia 22/1.996 de 18 de marzo que <>. En la Sentencia 215/1.989, de 11 de enero el Tribunal Constitucional afirmó que <>, destacando la sentencia 14/1.981 que <>. Por su parte, la sentencia de 20 de febrero de 1.989 del mismo Tribunal declaró que <>, -al hilo de cuya declaración insistiremos más adelante en los efectos de la nulidad de las disposiciones generales en el orden contencioso administrativo-, declarando la citada sentencia que <>. Afirmación que es corroborada por la Sentencia de 27 de febrero de 2.002 en el fundamento jurídico noveno, en que se apela al principio de seguridad jurídica haciendo constar que lo dispuesto sobre retroactividad en el articulo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es un <> y se declara, con ánimo de generalidad, que <>; declaración que se reitera en la sentencia de 1 de julio de 1.997 fundamento jurídico quinto.

Por su parte, la sentencia de 2 de octubre de 1.997 del Tribunal Constitucional resolvió el recurso de amparo interpuesto contra sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que confirmó la actuación administrativa cuando ya se había declarado por la Sala la inconstitucionalidad del precepto; invocada ésta, y ante la pretensión de extender dicha inconstitucionalidad al enjuiciamiento de la sentencia impugnada en amparo, tal pretensión fue denegada por el Tribunal Constitucional afirmando que la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la sentencia 173/96 no permite revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que, como sucede en el presente caso, antes de dictarse aquella decisión se ha aplicado una ley luego declarada inconstitucional, afirmando seguidamente que <>. Adviértase que tan rotundas expresiones se formulan por el Tribunal Constitucional en sentencia que se dicta, precisamente, en relación con la norma reguladora de la tasa de juego cuya inconstitucionalidad ha dado lugar a la jurisprudencia de este Tribunal a que venimos refiriéndonos.

En resumen, sí existen normas legales tanto del orden constitucional como en el ámbito administrativo y contencioso administrativo que regulan los efectos de la nulidad de pleno derecho de todas las disposiciones generales, incluida la ley, lo que en el caso de esta jurisdicción cobra una especial relevancia por virtud de lo dispuesto en el articulo 73 de su ley rectora que no hace sino trasladar al ámbito jurisdiccional el principio, siempre recogido en las normas de procedimiento administrativo, acerca de los efectos de la nulidad de las disposiciones generales que, por virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, no permiten la revisión ni de procesos fenecidos con eficacia de cosa juzgada ni tampoco la de actos administrativos firmes y consentidos.

La doctrina anterior del Tribunal Constitucional respecto a la ley resulta igualmente aplicable, como decimos, en el ámbito contencioso administrativo para las disposiciones generales; y así ha sido inequívoca y reiteradamente declarado por esta Sala que afirma, en sentencia de 15 de noviembre de 2.000, que no existe <> y que <>. Por su parte la sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso 6.507/96 ) ha recogido la doctrina de la sentencia de 17 de octubre de 1.996 declarando que <>.

Añade esta sentencia más adelante que <>. Y recapitulando, la sentencia añade que <> y <>.

En análogo sentido cabe citar la sentencia de 2 de octubre de 1.999 y la de 26 de junio de 2.000 ; en ésta terminantemente se afirma que la alegación de que la nulidad declarada en una disposición general se comunica poco menos que ineluctablemente a todos los actos administrativos no tiene apoyo legal, ya que la anulación no afecta a los actos anteriores firmes y consentidos, como no podía ser hoy de otra forma ante la vigencia del principio constitucional de seguridad jurídica, invocando al efecto el articulo 40.1 de la Ley 2/79 Orgánica del Tribunal Constitucional y la declaración de dicho Tribunal contenida en la sentencia 45/1.989 conforme a la cual <>. Igualmente, la Sentencia de 31 de marzo de 2.001 de esta Sala declara que <>.

Ya con anterioridad la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 1.998 (recurso 7.213/1.997 ), al enjuiciar el pronunciamiento arriba transcrito contenido en el fundamento jurídico once de la sentencia del Tribunal Constitucional 45/1.989, entendió que dicha declaración constituye una <>.

Y es que entender otra cosa desvirtuaría en absoluto lo dispuesto sobre la firmeza en los preceptos que se viene invocando, y concretamente en el articulo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, trasunto por otro lado de norma constitucional, y conduciría al absurdo de abrir la puerta simultánea tanto de la petición directa de reclamación de daños y perjuicios basada en la inconstitucionalidad de una norma, como a la impugnación del acto administrativo firme, bien sea del de liquidación bien del denegatorio de petición de ingreso indebido en materia fiscal, obteniendo, en definitiva, en uno y otro caso, la misma finalidad de la devolución del ingreso indebido, permitiendo que, así como la petición de indemnización por la denominada responsabilidad del legislador basada en normas inconstitucionales se enjuicia ante el Tribunal Supremo, por respetarse aquella declaración inicial jurisprudencial acerca de la competencia en la materia del Consejo de Ministros, tribunales inferiores del orden jurisdiccional enjuicien también, con el mismo efecto, acuerdos en materia fiscal acerca de liquidaciones o denegación de devolución de cantidades indebidamente ingresadas. Así, se han producido, a título de ejemplo, pronunciamientos en este sentido de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia de 24 de octubre de 2.003 y en la de 29 de abril de 2.003 referentes, precisamente, a devolución de cantidades indebidamente ingresadas en concepto de gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego donde, aplicando los criterios de esta Sala, se formula una petición de devolución contra la que se interpone recurso jurisdiccional para conseguir un pronunciamiento, en definitiva análogo, conducente a la devolución de ingresos indebidos, alterando el criterio jurisprudencial sobre la competencia a tal efecto del Tribunal Supremo; y todo ello años después de adquirir firmeza el acto. En idéntico sentido cabe citar la sentencia de 20 de junio de 2.003 del propio Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ; en ella expresamente se manifiesta lo que al principio decíamos de que la finalidad a conseguir por vía de la revisión del acto administrativo y de la responsabilidad del legislador es la misma, declarando que las consecuencias en uno y otro caso son las mismas pues en ambos supuestos se obtiene una condena de la Administración a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas.

En supuesto análogo se ha pronunciado también, y a título de ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga en sentencias de 27 de noviembre de 1.997 y 25 de julio del 2.002.

Esta Sala también ha tenido ocasión de comprobar esta simultaneidad de peticiones (devolución de ingresos y ulterior recurso jurisdiccional contra acuerdo desestimatorio de la Comunidad Autónoma y simultánea reclamación ante el Consejo de Ministros e impugnación ante este Tribunal). El caso esta contemplado en la Sentencia de 10 de julio de 2.003 (rec. 99/2.002 ).

Frente a la doctrina que se contiene en la sentencia de que discrepamos, que entiende que la indemnización de daños y perjuicios es independiente de la validez o no del acto impugnado y que la Sala, ante la ausencia de pronunciamiento del Tribunal Constitucional, tiene plenas potestades para determinar los efectos de la sentencia, se alza la jurisprudencia antes invocada que, además, está ratificada por recientes pronunciamientos de esta propia Sala y Sección, dictados, precisamente, al enjuiciar la responsabilidad del legislador y en los que, como no podía ser menos, se ha mantenido la tesis correcta de que la nulidad por vía de inconstitucionalidad de una ley o de una disposición general no se traslada al acto administrativo y que éste, si es firme o está confirmado por sentencia judicial firme, ni puede ser objeto de revisión ni puede servir de base para la exigencia de responsabilidad. Nos referimos a las sentencias de esta Sala y Sección de 1 de julio de 2.003, 17 de julio de 2.003 y 18 de septiembre del mismo año y 2 de febrero de 2.004. En efecto, la sentencia de esta Sala y Sección de 1 de julio de 2.003 examina la responsabilidad derivada de Ley declarada inconstitucional; concretamente la Disposición Adicional 4ª de la Ley 8/1.989, declarada inconstitucional por sentencia de 19 de julio de 2.000. En esa sentencia el Tribunal Constitucional (FJ. 12) expresó que <>.

Como antes vimos este pronunciamiento no hace sino reiterar lo que, con base en el principio de seguridad jurídica del articulo 9.3 de la Constitución, viene siendo reafirmado para el orden administrativo, con vocación de generalidad: que por virtud de lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional quedan excluidas de revisión las situaciones y actos confirmados por sentencias y los actos firmes en vía administrativa, con la única excepción de actos sancionadores.

Pues bien la citada sentencia de esta Sala afirma que <>.

Idéntico pronunciamiento se contiene en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2.003, que literalmente reproduce la anterior, así como en la de 2 de febrero de 2.004 con ocasión del examen de responsabilidad derivada de la inconstitucional de la misma norma. Naturalmente, ambas sentencias desestiman el recurso y rechazan la pretensión indemnizatoria. Todas ellas ponen especial énfasis al afirmar que "Entenderlo de otro modo desnaturalizaría la decisión del Tribunal Constitucional", que como hemos visto, no hace sino una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 40.1 de su Ley Orgánica "al igual que en otras ocasiones".

Y la Sentencia de 17 de julio de 2.003 de esta Sala, al invocarse también la doctrina de responsabilidad del Estado legislador, ha adoptado como punto de partida la doctrina de la Sala en relación con la interpretación de lo dispuesto en el articulo 73 de la Ley rectora de la jurisdicción, entendiendo que, en todo caso, la declaración de nulidad de una disposición general, -y tal carácter lo tiene la Ley como máxima expresión de las disposiciones de tal naturaleza-, ha de respetar en todo caso las situaciones consolidadas acordadas por sentencias o actos firmes que hayan aplicado el precepto antes de que la anulación alcanzara efectos generales. La citada sentencia, invocando los precedentes jurisprudenciales contenidos en sentencia de 4 de enero de 1.999, 28 de mayo de 1.994, 17 de octubre de 1.996 y 4 de febrero de 1.998, afirma que la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho <>. Y entiende la indicada sentencia que comentamos que en el caso contemplado <>. Y concluye la citada sentencia que los actos que se dictaron siendo válida la disposición posteriormente anulada conservan su validez y quedan fuera de la posible indemnización que pueda reconocerse a los que aun no hayan alcanzado firmeza al ser recurridos en tiempo y forma o se hayan dictado con posterioridad a la declaración de nulidad a los que sí se aplicaría la indemnización legalmente prevista>>. Y todo ello -se afirma- <>.

Entendemos que estas cuatro últimas sentencias contienen la doctrina correcta por lo que no se puede mantener que la nulidad de una disposición general, y de su máxima expresión encarnada en la Ley, acarrea la nulidad de los actos de aplicación de la misma dictados antes de que la nulidad de la ley o de la disposición general haya sido declarada, por lo que dichos actos firmes resultaron conformes a derecho en su día. Por ello, y por exigencia del principio de seguridad jurídica, que impone la consolidación de situaciones confirmadas por sentencia firme o por actos administrativos de la misma naturaleza, no procede sustituir, sin desvirtuar tal principio, la imposible revisión del acto por una equivalente indemnización de daños y perjuicios, pues ello, además, desnaturalizaría lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia antes invocada del Tribunal Constitucional y de esta Sala, puesto que en definitiva se trata por ambos medios de obtener el mismo resultado que se concreta, en definitiva, en la reparación del perjuicio ocasionado, expresado, en caso de liquidaciones fiscales, en una devolución de ingresos con sus intereses y, en el supuesto de actos no fiscales, y ante la imposible reparación in natura, en el abono de las cantidades dejadas de percibir con sus intereses o, lo que es lo mismo, con la correspondiente actualización monetaria.

En el presente caso, además, concurre la especial circunstancia de que el recurrente planteó con posterioridad y con base en la declaración de inconstitucionalidad la revisión del acto en vía administrativa y, denegada ésta, se confirmó por la jurisdicción dicha denegación con la consiguiente nueva confirmación del acto administrativo.

Por todo ello procedería y así debió de acordarse la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado, sin que se aprecien motivos para una condena en costas.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por la Excma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.