STS, 13 de Junio de 2005

PonenteJAVIER APARICIO GALLEGO
ECLIES:TS:2005:3780
Número de Recurso73/2004
ProcedimientoMILITAR - RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO
Fecha de Resolución13 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil cinco.

En el recurso de casación contencioso disciplinario nº 201/73/04, interpuesto por Doña Raquel Nieto Bolaño, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación del Sargento de la Guardia Civil Don Alberto y asistida por el Letrado Don Santiago Valldeperes Hernández, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero el 30 de marzo de 2004, en el recurso contencioso disciplinario militar, ordinario, nº 120/02, en la que se desestimó la pretensión del hoy recurrente de que fueran anuladas las resoluciones del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Cataluña, de 29 de abril de 2002, por la que le fue impuesta una sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor de una falta grave consistente en el abandono del servicio cuando no constituya delito, del art. 8.8 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil, y del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 26 de julio de 2002, confirmatoria de la anterior, habiendo sido parte recurrente la citada Procurador, en ejercicio de la representación con que actúa, y parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, la Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados anteriormente reseñados, ha dictado sentencia , bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, quien expresa así el parecer de este Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 30 de marzo de 2004, el Tribunal Militar Central dictó sentencia en el recurso contencioso disciplinario militar, ordinario, nº 120/02, en la que declaró probados los siguientes hechos.

"Queda suficientemente probado en el expediente que el Sargento de la Guardia Civil D. Alberto, con destino en el Puesto de Sant Sadurní de la Comandancia de Barcelona, el pasado día 8 de septiembre de 2001 tenía nombrado servicio preventivo de seguridad ciudadana, de 22,00 a 6,00 del día siguiente, junto con el Guardia Civil D. Enrique, como auxiliar de pareja.

Personados en el Acuartelamiento ambos componentes del servicio de paisano, -por indicación de Suboficial-, se participó al C.O.S. el inicio del mismo, por parte del Guardia Enrique y con posterioridad, por parte del interesado, que se iba a realizar a pie por la población.

A continuación, se personaron en el Acuartelamiento la esposa y los hijos del Sargento Alberto, trasladándose en el vehículo particular de uno de los hijos, tanto los dos componentes del servicio como los familiares del interesado, hasta un bar de la localidad, donde el Suboficial se dispuso a cenar con su familia, mientras su auxiliar esperaba en la barra del establecimiento, permaneciendo allí hasta las 2,00 horas aproximadamente, comenzando en ese momento la labor encomendada".

Con apoyo en la fundamentación jurídica que estimó de aplicación, el Tribunal de Instancia estableció en la parte dispositiva de su sentencia el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario núm. 120/02, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil D. Alberto contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 26 de julio de 2002, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el 29 de abril de 2002, por el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Cataluña, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES, como autor de la falta GRAVE consistente en "el abandono de servicio cuando no constituya delito", prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho."

SEGUNDO

Notificada la sentencia al Sargento Alberto, la Procurador de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, actuando en su nombre y representación, presentó escrito anunciando la intención de interponer en su contra recurso de casación, teniendo entrada en el Registro del Tribunal Militar Central dicho escrito el día 26 de mayo de 2004. El 8 de junio siguiente el Tribunal Militar Central dictó auto acordando tener por preparado el recurso de casación y ordenando la remisión de los autos originales a esta Sala, así como la expedición y entrega al recurrente del testimonio de la sentencia y negativa de votos particulares. Igualmente se disponía el emplazamiento de las partes para que comparecieran ante esta Sala en el término improrrogable de treinta días para hacer uso de su derecho.

TERCERO

El recurso contencioso disciplinario militar ordinario en el que recayó la sentencia citada con anterioridad, tenia por objeto la impugnación de la resolución dictada en el Expediente Disciplinario nº 418/01, instruido por la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, en el que, como consecuencia de la orden de proceder dictada por el General Jefe de la Zona el 5 de octubre de 2001 y tras su tramitación, se dictó resolución por el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Cataluña el 29 de abril de 2002, por la que, estimando que el Sargento de la Guardia Civil Don Alberto había incurrido en la comisión de una falta grave de abandono del servicio cuando no constituya delito, del art. 8.8 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil, le impuso una sanción de pérdida de cinco días de haberes.

Notificada la resolución sancionadora al sancionado, éste dirigió escrito al Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil el 23 de mayo de 2002 interponiendo recurso de alzada en impugnación de la resolución adoptada, recurso que fue desestimado por el Director General del Instituto por resolución de 26 de junio de 2002, dictada de conformidad con el informe del Asesor Jurídico de la Dirección General.

CUARTO

El 21 de junio tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el escrito mediante el que el Ilmo. Sr. Abogado del Estado se personaba en el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Alberto, y el 6 de julio siguiente se recibieron las actuaciones remitidas por el Tribunal Militar Central. El 8 de julio se dictó por esta Sala providencia por la que se disponía el acuse de recibo de la documentación, el registro del recurso, se designaba Magistrado Ponente y se acordaba quedar a la espera de que transcurriera el plazo conferido a la parte recurrente para comparecer ante este Tribunal, comparecencia que se efectuó mediante escrito de la Procurador de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, registrado de entrada en este Tribunal el 28 de julio y en el que dicha profesional, actuando en nombre y representación del Sargento de la Guardia Civil D. Alberto y asistida por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona Don Santiago Valldeperes Hernández, formalizaba el recurso de casación preparado. El recurso se fundamenta en el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al estimar que se ha infringido por aplicación indebida el art. 8.8 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil, al tiempo que se solicita se integren en el relato fáctico de la sentencia diversos extremos de hecho que estima suficientemente acreditados en las actuaciones, haciendo invocación del art. 88.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

QUINTO

El 1 de septiembre se dictó providencia disponiendo la unión del escrito al rollo de su razón, tener por interpuesto el recurso de casación y el pase de las actuaciones al Magistrado Ponente a fin de que diera cuenta a la Sala sobre su admisibilidad. El 22 de septiembre, dada cuenta y por nueva providencia, al haberse apreciado la posibilidad de que hubiera transcurrido el término legal para la formalización del recurso, se hizo saber a las partes la concurrencia de esa posible causa de inadmisión, en conformidad con lo dispuesto en el art. 93.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin de que en el término de diez días pudieran efectuar alegaciones, registrándose de entrada el 6 de octubre las del Ilmo. Sr. Abogado del Estado manifestando su parecer sobre la procedencia de la inadmisión, y el 7 de octubre el de Doña Raquel Nieto Bolaño en el que, con apoyo en los razonamientos que exponía, solicitaba se dispusiera por la Sala la admisión del recurso y su continuación por los trámites pertinentes. Unidos dichos escritos a las actuaciones por providencia de 13 de octubre de 2004, pasaron los autos al Magistrado Ponente para que diera cuenta y resolviera sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, y la Sala, el 19 de noviembre de 2004, dictó auto admitiendo a trámite el recurso, por lo que el 22 de noviembre y admitido a trámite, se dispuso el traslado de las actuaciones al Ilmo. Sr. Abogado del Estado para que formalizara su escrito de oposición, lo que fue cumplimentado por el Ilustre representante de la Administración mediante el escrito registrado de entrada el 21 de diciembre de 2004 interesando la desestimación de la pretensión casacional, al considerar totalmente acomodada a derecho la sentencia recurrida.

SEXTO

Por nueva providencia de 10 de enero de 2005 se dispuso la unión del escrito del Abogado del Estado al rollo de su razón, al tiempo que se tenia por formalizada su oposición al recurso, y no habiendo solicitado las partes la celebración de vista, y no estimándolo necesario la Sala, se declaró concluso el rollo, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, cuando por turno correspondiera, señalamiento que por nueva providencia de 29 de marzo de 2005 se fijó para la audiencia de 31 de mayo del mismo año, a las 11,30 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta sentencia en atención a los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con amparo en el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se denuncia la pretendida infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, estimando indebidamente aplicado el art. 8.8 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil, al tiempo que se interesa, con invocación del art. 88.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la integración en los hechos probados declarados en la sentencia de aquellos que la parte recurrente estima se encuentran suficientemente acreditados en las actuaciones.

Como puntualizaciones fácticas a integrar en la narración sentencial cita, en primer lugar, la parte final del contenido del servicio para el que estaba nombrado el recurrente en la correspondiente papeleta, con la sustitución del "etc..." con el que concluye la referencia al servicio en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, por la frase "... y en especial orden público en población de Sant Sadurní motivo fiestas locales". El art. 88.3 de la Ley de la Jurisdicción en que se fundamenta la pretensión de integración fáctica, alude a los hechos probados, y en los que así se declara en la sentencia recurrida ninguna referencia se efectúa sobre el contenido del servicio que debió ejecutar el recurrente, siendo, tal y como se señala en el recurso, en el fundamento de derecho cuarto, donde se menciona este aspecto de hecho. Sin embargo, siempre se ha considerado que las afirmaciones de hecho que se recogen en los razonamientos jurídicos de las sentencias de instancia vienen a integrar los que como probados se declaran, y en atención a que la puntualización solicitada resulta debidamente acreditada por su constancia en la papeleta de servicio, por la Sala no se pondría obstáculo a que se incluyera si, como consecuencia de tal inclusión, pudiera apreciarse infracción por aplicación indebida en relación con el art. 8.8 de la Ley Orgánica 11/91, toda vez que el art. 88.3 de la Ley Jurisdiccional establece la posibilidad de integración de los hechos que además de resultar suficientemente justificados, su toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada.

Habremos pues de valorar la trascendencia que para acreditar que ha resultado infringido por indebida aplicación el art. 8.8 de la Ley Orgánica 11/91, pueda tener la adición solicitada, y a este respecto consideramos que, en atención a que en el servicio preventivo de seguridad ciudadana, además de atender en especial al orden público en la población de Sant Sadurní, con motivo de las fiestas locales, debían vigilarse diversos puntos -la demarcación del Puesto, la estación de RENFE y los exteriores del Acuartelamiento-, y que tanto estos como la población misma estuvieron totalmente desatendidos durante las casi cuatro horas que el Sargento Alberto dedicó a su cena con su familia, no resulta procedente efectuar la integración solicitada, ya que no produciría modificación alguna en la valoración de la conducta, consistente en que durante un largo periodo de tiempo, las casi cuatro horas de su cena, el recurrente dejó de prestar el servicio de prevención de seguridad ciudadana que tenía encomendado.

SEGUNDO

También interesa a la parte recurrente que se haga constar que el Sargento Alberto tenía necesidad de cenar durante la prestación del servicio preventivo de seguridad ciudadana, fijado con horario de 22.00 del 8 de septiembre de 2001 a 06.00 del día siguiente. Examinadas las actuaciones resulta no haber constancia alguna de que el recurrente no pudiera haber tomado su cena con anterioridad al inicio del servicio, lo que impide que pueda aceptarse la pretensión de integración que se insta, y, en cuanto a la posibilidad de efectuar la cena durante la prestación del servicio, citándose expresamente la autorización que consta en el reverso de la papeleta y que autoriza dos entradas en bares, por tiempo no superior a quince minutos, que también se solicita se incluya, es evidente que no tiene eficacia alguna al objeto de justificar su permanencia en un restaurante y para cenar durante casi cuatro horas, desde algo más de las 22,00 horas del 8 de septiembre, hasta las 2,00 de la madrugada del siguiente día.

Igualmente se solicita se haga constar que el restaurante en el que el recurrente cenó se encontraba junto al Pabellón Deportivo de Sant Sadurní y junto a una carpa montada al efecto con barra para bebidas, lo que a juicio de la Sala resulta igualmente rechazable por intranscendente, ya que la papeleta de servicio, además de puntualizar otros lugares en los que se debía prestar vigilancia -demarcación del Puesto, estación de RENFE, controles de observación y exteriores del Acuartelamiento, que evidentemente estuvieron carentes de todo control y vigilancia durante las casi cuatro horas que invirtió el recurrente en cenar con su familia-, la prevención de seguridad no se limitaba a la zona de los alrededores del Pabellón Deportivo, sino que tal y como literalmente se expresa en la papeleta de servicio, abarcaba a la totalidad de la población, que podía ver alterado su orden público por la afluencia de asistentes a las fiestas locales, razón por la que tampoco este extremo de hecho puede ser aceptado y motivar la modificación de los que se declararon probados en la sentencia.

En relación con la forma de prestación del servicio, la parte recurrente interesa la adición de tres puntualizaciones: la primera de ellas, sobre la forma en que se atendió a la obligación de vigilancia mientras el Jefe de Pareja cenaba, sorprendente pretensión en la que se deriva la obligación de la prestación hacia el auxiliar, quien según la declaración de hechos probados y sin que se haya intentado su modificación al respecto permaneció en la barra del bar, reduciéndose la actividad del Jefe de Pareja a recibir las noticias que aquél le trasmitía en relación con las comunicaciones que recibía a través de un teléfono móvil; esta puntualización, a juicio de la Sala, viene más a acreditar que el Sargento Alberto no cumplía su obligación de vigilar, habiendo hecho dejación de ella sobre su compañero y auxiliar de Pareja, -que tampoco la cumplía dada su situación según queda descrita en los hechos probados-, que a exculparle de responsabilidad por estar cumpliendo en debida forma la misión encomendada. Por otra parte, el hecho de que el servicio se prestara a pie y de paisano, que son las otras dos puntualizaciones a que se hace referencia, entiende la Sala que resultan totalmente intranscendentes a los fines del proceso, ya que no es por la forma en que se prestara el servicio -a pie y de paisano-, por lo que el recurrente fue sancionado, sino por tenerlo abandonado incumpliendo su obligación de participar en la vigilancia durante las casi cuatro horas en que estuvo cenando con su familia. Se alude por el recurrente al hecho de que durante la prestación del servicio se practicaron tres intervenciones por infracción del art. 25 de la Ley 1/92, lo que lleva a la Sala a considerar que si tales intervenciones tuvieron lugar cuando abandonó el restaurante con posterioridad a las 02,00 horas del día 9 de septiembre, es posible que durante el tiempo en que no se cumplió el servicio pudieran haberse presentado otras ocasiones de intervención análogas, y en las que el servicio de prevención de seguridad ciudadana no intervino.

En definitiva, las puntualizaciones que acabamos de considerar tampoco pueden ser aceptadas para integrarse en los hechos probados de la sentencia, en atención a su ineficacia para acreditar la indebida aplicación del art. 8.8 de la Ley Orgánica 11/91.

TERCERO

Quedando intangibles los hechos, no cabe apreciar infracción por aplicación indebida del art. 8.8 de la Ley Orgánica 11/91.

Las razones que se exponen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida son suficientes para concluir que el servicio de prevención de seguridad ciudadana fue abandonado, en atención a que durante el tiempo dedicado a la cena, la obligación de vigilancia resultó totalmente incumplida.

Las sentencias de esta Sala que se citan por el propio recurrente conducen a la desestimación de su pretensión, y en concreto la exigencia establecida en la sentencia de 4 de marzo de 2004 sobre la determinación del modo de proceder del encartado que acredite un comportamiento susceptible de integrar la figura disciplinaria por la que fue sancionado resulta perfectamente cumplida en el presente proceso: la permanencia en un restaurante durante casi cuatro horas, aun cuando dicho restaurante se encontrara situado en la zona en que se celebraban las actividades festivas de la localidad, resulta claramente incompatible con la obligación de vigilar la totalidad de la población y los puntos concretos que se señalan en la papeleta de servicio, sin que se justifique el material abandono de la obligación de vigilar, ni por la necesidad de cenar, ni, mucho menos, por que al amparo de los quince minutos que según la papeleta de servicio le autorizaban a permanecer en un bar, estuviera justificada la estancia del recurrente en un restaurante durante casi cuatro horas, atendiendo únicamente a las comunicaciones telefónicas que recibiera su auxiliar de Pareja que, además y según se dice en los hechos probados, permaneció durante dicho tiempo en la barra del establecimiento donde el recurrente cenaba.

Resultando acreditada la realidad que la falta de prestación de la obligación que constituía el contenido del servicio encomendado, el motivo en su totalidad ha de ser desestimado, y al ser el único en que se articula la pretensión casacional, con él resulta desestimado el recurso en su totalidad.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, actuando en nombre y representación del Sargento de la Guardia Civil Don Alberto y asistida por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona Don Santiago Valldeperes Hernández, en impugnación de la sentencia dictada el 30 de marzo de 2004 por el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar, ordinario, nº 120/02, que, desestimando la pretensión del hoy recurrente, confirmó las resoluciones del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Cataluña y del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil por las que el hoy recurrente fue sancionado como autor de la falta grave consistente en el abandono de servicio cuando no constituya delito, del art. 8.8 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil, con la pérdida de cinco días de haberes. Confirmamos la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho y declaramos de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se notificará a las partes y al Tribunal sentenciador, con devolución de las actuaciones que elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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