Ley de Contratos del Sector Público, precios, costes laborales y subrogación de empresa: ¿prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa o del sectorial?
| Autor | Ignasi Beltran de Heredia Ruiz |
| Cargo | Profesor Agregado y TU Acreditado. Universitat Oberta de Catalunya (UOC) |
| Páginas | 1-12 |
Ver Nota1
El art. 84.2 ET establece la prioridad aplicativa del convenio colectivo respecto del superior en relación a, entre otros elementos, «La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa».
Por otra parte, «matizando» esta regla para el ámbito de la contratación pública, son muchos los preceptos de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) que se remiten a un convenio colectivo de ámbito superior al de empresa:
Art. 101.2.3º LCSP: «En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación»
Art. 102.3.2º LCSP: «En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios»
Art. 122.2 LCSP: «la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación»
Art. 149.4.5º LCSP: «los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201»
Art. 202.3 LCSP: «Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: (…) y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables»
La pregunta que se suscita es si, en el marco de la LCSP, la citada prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa ex art. 84.2 ET ha quedado «neutralizada» (o no) y, en tal caso, en qué medida.
Así pues, el objeto de este ensayo es tratar de dar respuesta a estas cuestiones. Sin duda, es un tema complejo y mi propósito es compartir una interpretación que aspira a hermanar el contenido de todas las normas concurrentes.
Y, en este sentido, creo que puede establecerse, al menos a efectos expositivos, una distinción en función de si se produce un traspaso ex Directiva 2001/23 o no.
Lo que a continuación les expongo es (salvo mejor doctrina) la propuesta que, estimo, más ajustada.
A mi entender, sin perjuicio de lo que se apuntará con ocasión de los supuestos subrogatorios, hay varios argumentos que invitan a pensar que el convenio colectivo de empresa pierde su prioridad aplicativa en el ámbito de la LCSP2.
Los expongo sintéticamente a continuación:
– En primer lugar, la propia tramitación legislativa de la Ley 9/2017.
En este sentido, siguiendo la exposición de Rojo Torrecilla3, es claro que, teniendo en cuenta el contenido de las enmiendas introducidas en el Senado y rechazadas finalmente por el Congreso, es evidente que el propósito del Legislador era dar prioridad aplicativa al convenio colectivo superior al de la empresa (y no que esta «prioridad» estuviera condicionada a la existencia de un convenio colectivo de empresa – de otro modo, no hubiera sido necesaria su especificación, pues, el propio art. 84.2 ET ya determinaría las reglas a aplicar).
– En segundo lugar, el carácter posterior de la Ley 9/2017 también corrobora la voluntad de matizar el art. 84.2 ET en este específico ámbito.
– En tercer lugar, la lectura atenta de los artículos brevemente sintetizados, son manifiestamente claros sobre la pérdida de prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa.
La imperatividad es manifiesta: «se tendrán especialmente en cuenta» (ex art. 101.2.3º LCSP); «deberán» (ex art. 102.3.2º LCSP); «obligación del adjudicatario de cumplir» (ex art. 122.2 LCSP); «los órganos de contratación rechazarán» (ex art. 149.4.5º LCSP).
Esta interpretación sistemática es la que sugiere que no sea razonable entender que, por ejemplo, en el caso del art. 102.3.2º LCSP, la prioridad del convenio colectivo superior al de la empresa sólo se predique para los servicios en los que «el coste económico principal sean los costes laborales» (y no en los casos en los que «el coste económico principal no sean los costes laborales»). En este segundo caso, parece que lo razonable es entender, en conjunción con el contenido del art. 100.2 LSCP, que basta con que el presupuesto se adecue a los «precios de mercado» (pudiendo, incluso, ser superior al del convenio colectivo sectorial – TACRC Resolución 0862/2019, 25/7/19).
– En cuarto lugar, como ha expuesto el TACRC (por ejemplo, en la Resolución 1090/2019, 30/09/19), con la Ley 9/2017 se produce una mayor vinculación de la contratación pública a la normativa laboral.
Esta vinculación cobra un mayor protagonismo cuando se trate de contratos, como los de servicios, donde los costes de personal pueden suponer la partida principal del gasto en el presupuesto base de licitación.
Tal intensidad tiene su reflejo en:
– la obligación de indicar los costes salariales estimados a partir de la normativa laboral de referencia en los Pliegos (artículo 100.2 LCSP);
– su consideración expresa en el cálculo del valor estimado del contrato (artículo 101.2 LCSP);
– la fijación del precio (artículo 102.3 LCSP);
– imponer el rechazo de las ofertas anormalmente bajas que no cumplan con la normativa laboral, incluyendo lo dispuesto en los convenios colectivos de carácter sectorial;
– obligación a los órganos de contratación de velar por su cumplimiento de las condiciones salariales una vez adjudicado el contrato, y erigiéndose su infracción en causa de imposición de penalidades.
– En quinto lugar, como expone el TACRC (siguiendo una doctrina consolidada – ver por ejemplo la Resolución 1007/2019, 31/7/19), refiriéndose a los convenios sectoriales, «las normas convencionales no pueden resultar ajenas al poder adjudicador a la hora de fijar el presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato. El Tribunal ha declarado (por todas, Resoluciones 861/2018, de 1 de octubre y 506/2019, de 9 de mayo) que la literalidad de los artículos 100.2, 101.2 y 102.3 de la LCSP es clara, cuando impone que sea en el PCAP o en el documento regulador de la licitación, donde se desglosen los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación, y los costes salariales estimados de forma desglosada y con desagregación de sexos, obligación cuyo incumplimiento determina la nulidad de los pliegos».
Debiéndose añadir que (siguiendo con la misma Resolución 1007/2019, entre otras),
El desglose de costes salariales regulado en el artículo 100.2 de la LCSP es aplicable solo a los contratos de servicios en que el coste económico principal sean los costes laborales.
Además es necesario no solo que los costes laborales sean el coste principal, sino que, además, ese coste económico sea el de los trabajadores empleados en la ejecución del contrato, porque la ejecución de la prestación se efectúe por trabajadores empleados y puestos a disposición para ello, lo que excluye los contratos en que la prestación se realiza para el público en general, de forma que el uso por la Administración contratante es uno más de muchos. Así la previsión a la que nos referimos no es de aplicación a los contratos de servicio en los que no existe una prestación directa para la entidad contratante y solo para ella, porque los trabajadores son empleados no solo para para la ejecución del contrato, sino para el conjunto de usuarios o consumidores. En fin, los costes salariales del personal empleado en la ejecución del contrato han de formar parte del precio del contrato, no bastando con que los costes salariales contribuyan a determinar el precio, sino que es necesario que sean precio e integren parte del precio total, por lo que solo los contratos de servicios en que la ejecución del contrato requiere el empleo de trabajadores para la ejecución y su coste pasa a formar parte del precio total, bien como un factor del precio (por ejemplo, número de trabajadores por categoría y por unidad de tiempo), bien por un precio unitario por trabajador por unidad de tiempo de trabajo adicional, y tal cosa solo ocurre en las prestaciones directas a favor del órgano de contratación, que es quien recibe la prestación
La vinculación entre el art. 100.2 y el art. 102.3 LCSP que de la doctrina del TACRC se desprende contribuiría a reforzar el planteamiento que se defiende en este epígrafe (véase también, entre otras, Resolución 0633/2019).
No obstante, como mero apunte, debe tenerse en cuenta que en la Resolución 0830/2019, 18/7/19, se establece que en «cuanto a la obligación de consignación, de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional, de los costes salariales estimados a partir del convenio sectorial de referencia. Sin embargo (…), no existe en el sector convenio sectorial de referencia...
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