Ley 63
| Autor | Francisco de Asís Sancho Rebullida |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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Concepto, función y antecedentes
La ley 63 se abstiene, con buen criterio, de dar una definición o un concepto de patria potestad. Sin embargo, de su contenido puede inducirse no sólo el concepto, sino la función que el Fuero asigna al instituto.
En efecto, con la anteposición en el párrafo primero de los -deberes- a las -facultades- y la utilización de este término para señalar el lado activo de la relación, evitando el término -derechos-, queda patente en el Fuero Nuevo que la patria potestad es, en Derecho navarro, una función, un officium. La -potestad- es el medio -en su existencia y en su medida o alcance- para cumplir la función que a los padres impone el derecho natural de cuidar y capacitar a los hijos.
No hay constancia de si, remotamente, rigió en Navarra la patria potes-tas romana (cfr., por ejemplo, I. 1, 9, 2 y 3; C. 4, 43, 2); pero resulta innegable que los pocos preceptos relacionados con la potestad de los padres en las fuentes escritas responden a una concepción no sólo distinta, sino contraria a la romana, a una concepción teleológica en bien del hijo.
El Fuero Reducido impone el deber -sancionado con penas gravísimas- a la madre y, subsidiariamente, al padre, de criar los hijos -de ganancia- (de padres solteros); y al padre, el de pagar soldada a la madre que lo cría. En parecido sentido, el Fuero de Tudela (54) y el Fuero General (4, 4, 1). La norma está mezclada con reglas sobre investigación de la paternidad y parece más vinculada a la relación paterno-filial que a la potestad paterna; pero es, como digo, indiciaría de la concepción a que ésta respondía. El Fuero de Viguera y Val de Funes dispone que -los fijos si fueren chiquos, deben más viujr con el padre o con la madre que con otros parientes a estar (en) su guarda fasta que sean de hedat- (403). Y el Fuero General, al conceder -fealdat- al Ynfanzón casado -con su muger oviendo creaturas-, si muere la mujer dispone: -et deve crear et conseyllar sus creaturas- (4, 2, 3; es bien bonito este término de -conseyllar- para designar e imponer este deber paterno). A la misma concepción responde, con todo rigor, la ley 33 de las Cortes de Tudela de 1558 (N. R. N., 3, 10, 1), que disponía que el padre, por casarse segunda vez, pierde la tutela y administración de la persona y bienes de los hijos de su primer matrimonio.
En la versión originaria del Fuero Nuevo, la ley 63 exponía que -la patria potestad es el poder de fijar y señalar el domicilio de una familia, regir las personas que la integran o conviven en la Casa, así como mantener y defender el patrimonio de la familia y el nombre de la Casa-. Como explicaban los autores de la Recopilación Privada, -la potestad del pater familias del Derecho romano se concreta, en el Derecho consuetudinario de Navarra, en la potestad del etxekojaun o -amo viejo- de la Casa para regir ésta en el amplio sentido que expresa el texto, para el cual se han tenido en cuenta las formas usuales en testamentos y capitulaciones matrimoniales- 1.
El Real Decreto-Ley de 26 diciembre 1975 (Amejoramiento del fuero Nuevo de Navarra sobre capacidad de la mujer casada) añadió un segundo párrafo que disponía: -En caso de desacuerdo de los cónyuges respecto a la fijación de la residencia, la diferencia será resuelta por los Parientes Mayores de uno y otro.-
La reforma de 1987 ha subsumido en el régimen de la patria potestad dual la facultad de señalar el domicilio conyugal y la solución al respectivo desacuerdo. Y ha desglosado de la patria potestad la del etxekojaun, que ha desplazado a la ley 48 {La Casa, por ladillo), añadiendo al texto originario de ésta un segundo párrafo en el que se dispone: corresponde a los amos el gobierno de la Casa, el mantenimiento de su unidad y la conservación y defensa de su patrimonio y nombre.
Con ello, la nueva ley 63 queda más cerca de los artículos 154 a 156 del Código que de la originaria ley 63 del Fuero Nuevo, siquiera con mejoras técnicas, a mi juicio, sobre el texto codicial, como no explicitar que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos y de acuerdo con su personalidad el incluir entre los sometidos a los incapacitados y otras que iré señalando.
II Titulares de la patria potestad
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La patria potestad como función dual
El párrafo primero de la ley 63 afirma que la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre.
Después, en el párrafo séptimo, dispone que las funciones inherentes a la patria potestad se ejercerán por el padre y la madre según lo convenido y, en defecto de pacto, por ambos conjuntamente (...).
Y regula, a continuación, los supuestos de actuación individual válida.
Tras la reforma de 19872, por tanto, también el Derecho navarro se inscribe en la poderosa corriente comparatista de la patria potestad conjunta. Responde a la justificación, enunciada en la Exposición de Motivos para la mayor parte de las modificaciones, de -suprimir las discriminaciones hasta ahora existentes en el Derecho Civil Foral de Navarra por razón de sexo (...)-.
La titularidad es, conforme a los textos citados, siempre conjunta. Mas el ejercicio puede ser individual por pacto o por ley que, a su vez, tiene en cuenta el uso del lugar. En términos generales, a esto denominamos -patria potestad dual-: titularidad conjunta, ejercicio solidario. Constituye un intento de equilibrio entre la rigidez e incomodidad de la patria potestad estrictamente conjunta (necesaria actuación de ambos progenitores, en todo y para todo) y la discriminación que constituye el sistema -anterior a la reforma- de patria potestad subsidiaria de la madre (titularidad y ejercicio de la madre, sólo en defecto del padre).
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Titularidad y ejercicio. El convenio regulador del ejercicio
La ley 63 hace aplicación del principio de libertad civil (cfr. leyes 7 y 8) al régimen de la patria potestad dual. Según el párrafo séptimo, las funciones inherentes a la patria potestad se ejercerán por el padre y por la madre según lo convenido y, en defecto de pacto, por ambos conjuntamente. Serán, sin embargo, válidos los actos que cualquiera de ellos realice por sí solo (...).
Nótese que el precepto refiere la posibilidad de convenio al -ejercicio- de las -facultades inherentes- a la patria potestad; el párrafo primero, como norma imperativa, atribuye la titularidad conjuntamente a ambos progenitores. Sobre la titularidad no cabe pacto.
Ello supuesto -y me parece evidente- no deja de plantear problemas y de suscitar críticas la anteposición del pacto a toda otra norma sobre el ejercicio de las facultades inherentes (la norma de ejercicio conjunto del párrafo séptimo es dispositiva, supletoria del pacto), sobre todo, en cuanto a la amplitud y límites de la autonomía privada en esta materia.
Concretamente: ¿cabe que los progenitores pacten que todas las facultades inherentes a la patria potestad las ejercite uno solo indefinidamente, sin posibilidad de revocación unilateral, por tanto, para mientras dure la potestad o hasta que, convenidamente, de común acuerdo, modifiquen el pacto anterior? Recuérdese que, en su informe de 1981 [base d)] la Comisión Compiladora había establecido, como límite de orden público, la prohibición de delegar a favor de un tercero y la renuncia previa, general e indefinida; mas ni el Proyecto de 1983 ni la ley de 1987 contienen tales prohibiciones.
Con todo, a mi juicio:
a) Un pacto de semejante intensidad y amplitud (renuncia total e irrevocable al ejercicio, por parte de un progenitor respecto del otro) podría ser directamente valorado como contrario al orden público, el cual, en la ley 7, es uno de los límites del paramiento.
Y ello, por coherencia con la propia reforma: si una de las causas determinantes de la misma es -suprimir las discriminaciones, hasta ahora existentes, por razón de sexo (...)-, la renuncia de un progenitor en favor del otro podría constituir, en alguna medida, la aceptación de una situación discriminatoria, pues, aunque sea voluntaria, excepciona un planteamiento legal y se pacta como irreversible.
La cuestión es, sin embargo, dudosa y discutible, pues en el sistema anterior -patria potestad subsidiaria de la madre- era la propia ley la que imponía la concentración no sólo del ejercicio, sino que también de la titularidad, en el padre. Todo depende de que se estime que la reforma ha incorporado como principio intangible el de no discriminación por razón del sexo y si la renuncia irrevocable supone discriminación resultante.
Por otra parte, la interpretación literal de la norma excluye que todas las facultades inherentes a la patria potestad sean ejercidas por uno solo de los progenitores; conforme a su literalidad es en el modo conjunto de ejercerlas (-se ejercerán por el padre y por la madre según lo convenido-) en lo que prevalece el pacto. Mas la interpretación gramatical del siguiente período -y, por tanto, la interpretación lógica y, en cierta medida, la sistemática- conduce a la conclusión contraria: -en defecto de pacto, por ambos conjuntamente-...; luego, en presencia de pacto, podrá ejercerse individualmente por uno solo de los titulares.
Puede aducirse, como argumento para rechazar este alcance del pacto, la analogía con la privación del ejercicio a uno de los padres (por atribuirlo en exclusiva al otro) -cuando las circunstancias lo aconsejen-, que concede al Juez el párrafo noveno; pues bien, la atribución individual y excluyente puede hacerla el Juez, según la norma, -por un plazo que no exceda de dos años-.
Hay, además, un argumento técnico que me parece decisivo. Consiste en la consideración de que toda titularidad despojada completa y definitivamente de ejercicio deja de ser titularidad. Así como la nuda propiedad condenada a no conseguir jamás la consolidación sería una -nada jurídica-, la ttiularidad sin un resto de ejercicio y despojada de toda vocación y esperanza de obtenerlo no pasaría de un nomen iuris, no sería titularidad. Por tanto, el pacto de renuncia previa, total e irrevocable al ejercicio de la patria potestad equivale a...
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