Ley 435
Introducción
Hay que tener en cuenta que una sobre o subedificación en finca ajena de modo que el constructor adquiera la propiedad separada de lo edificado, mientras el dueño del inmueble sobre o subedificado sigue siendo propietario del mismo, puede articularse jurídicamente de diferentes formas.
En Derecho común, ninguna de las posibilidades está específicamente regulada en una norma con rango de ley; únicamente, el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario alude a estas relaciones, pero el carácter reglamentario de la norma obliga a analizar cada uno de los posibles cauces jurídicos que, en base a normas con rango de ley, pueden existir para articular jurídicamente una sobre o subedificación.
En Derecho navarro, por el contrario, sí existe una regulación específica de una de las formas de articular jurídicamente las sobre o subedificaciones: las leyes 435 y siguientes del Fuero Nuevo contemplan la posibilidad de sobre o de subedificar una finca ajena mediante la constitución de un derecho real en cosa ajena. El ámbito de este estudio hace que nos tengamos que centrar en el análisis del concepto y de la naturaleza jurídica de las relaciones de sobre o de subedificación contempladas en estos preceptos; lo que no significa que, en Derecho navarro, no existan otras posibilidades de articular jurídicamente una sobre o subedificación.
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Concepto
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Elementos definidores del concepto de los derechos reales de sobre y de subedificación
Conforme establece la ley 435, en su primer párrafo, los derechos reales de sobre y de subedificación otorgan a su titular la facultad de construir por encima o por debajo de un edificio ya existente. El segundo párrafo proporciona otro dato relevante a la hora de conceptuar estos derechos: se requiere la determinación de los derechos sobre los elementos comunes del inmueble.
Estas son las dos piezas claves que nos van a permitir precisar el concepto de los derechos de sobre y de subedificación, así como diferenciarlos de instituciones que les son muy próximas, fundamentalmente, del derecho de superficie.
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El elemento objetivo
Del tenor literal de la ley 435 -«... la facultad de construir una o más plantas sobre un edificio o por debajo de éste...»- se deduce claramente que los derechos de sobre y de subedificación se conciben por el legislador para ser constituidos sobre fincas ya edificadas o que se vayan a edificar. Esta concepción coincide con la que se desprende del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario -«El derecho de elevar uno o más plantas sobre un edificio, o el de realizar construcciones bajo su suelo...»-.
El elemento objetivo es, por tanto, una finca edificada o sobre la que se haya proyectado realizar alguna construcción 172.
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Su constitución sobre finca ya edificada
Este supuesto no plantea, en principio, ningún problema de cara a la efectividad de los derechos de sobre y de subedifica-ción. La existencia del edificio va a determinar que, una vez ejercitados los derechos de sobre y de subedificación, se produzcan sus efectos:
- Por un lado, la adquisición de una cuota sobre los elementos comunes -los que ya existen o los que se decida que van a ser comunes-. Efecto que establece la ley 435.2 y al que me referiré más adelante.
- Por otro, la adquisición de la propiedad de lo sobre o su-bedificado, pero, en este caso, separadamente de la propiedad que, sobre la parte ya existente del edificio, retiene el concedente del derecho.
En realidad, el efecto del ejercicio de estos derechos se cifra en la consecución de una Propiedad Horizontal tal y como dispone la ley 439. En la medida en que estos derechos se constituyan sobre una finca ya edificada, una vez que se han ejercitado, concurren todos los presupuestos para entender constituida la finca en un régimen de Propiedad Horizontal: derechos de propiedad privativos sobre partes edificadas susceptibles de aprovechamiento independiente, que, a su vez, estarán vinculados a una participación en la propiedad de ciertos elementos que se detentan en comunidad. La situación de disociación que se produce tras el ejercicio del derecho constituido sobre una finca edificada encaja en la típica situación de Propiedad Horizontal, definida en el artículo 396 del Código civil.
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Su constitución sobre un edificio meramente proyectado
La ley 435 del Fuero Nuevo admite expresamente la posibilidad de que se constituyan derechos en relación a edificios todavía no construidos, pero cuya realización está prevista, ya que alude a un edificio «que se construyere con posterioridad» 173. En estos supuestos, en los que, en el momento de acordarse la constitución de estos derechos, no se ha construido todavía el edificio-base tomado en consideración para la constitución del derecho de sobre o de subedificación, pueden plantearse algunos problemas que vamos a analizar.
La primera cuestión que puede plantearse es la de si hay que entender que esos derechos no están válidamente constituidos hasta que no exista el edificio proyectado, o si, por el contrario, despliegan los efectos que les son propios desde el momento de su constitución aunque no exista el edificio-base.
Para ello habrá que atender a lo que los particulares hayan pactado de tal manera que la existencia del edificio-base va a configurarse como requisito para la adquisición del derecho de sobreedificación o de subedificación, y por lo tanto para su válida constitución, cuando las partes le dan tal relevancia expresamente, suspendiendo su transmisión -y en su caso, la de la cuota en los elementos comunes- al momento en que la construcción del edificio-base esté concluida. Así ocurre en el supuesto de hecho contemplado por la R.D.G.R.N. de 5 de febrero de 1986 (R.A.J. 1006).
Ahora bien, cabe preguntarse si, aun cuando el acuerdo no haga depender la adquisición de los derechos de sobreedificación y de subedificación, de la existencia del edificio-base, su concurrencia es determinante en tal sentido.
En cuanto al tratamiento doctrinal de la cuestión, hay quienes otorgan a la existencia del edificio-base un papel determinante para la constitución de estos derechos 174, mientras otros admiten claramente su constitución sobre edificios en construcción y sobre los meramente proyectados 175. Sin embargo, ni una ni otra postura resultan, a mi modo de ver, absolutamente convincentes 176.
La inexistencia del edificio-base no tiene por qué afectar a la validez de los acuerdos celebrados en atención a una futura situación de la finca siempre y cuando reúnan los requisitos necesarios para ello. Podría pensarse que, si no existe el edificio-base, no puede admitirse la constitución de los derechos de sobre o de subedificación puesto que es impensable una relación jurídico-real sobre algo que no tiene existencia actual, ya que eso impide que pueda ejercerse como tal, es decir, directamente sobre la cosa gravada. Sin embargo, en este caso no puede decirse que la cosa sobre la que se constituye el derecho no exista, puesto que el elemento objetivo es la finca, y ésta existe, al margen de que se encuentre edificada o no 177. Lo que sí es cierto es que el fundo, elemento objetivo de la relación jurídico-real, en el momento en que se perfecciona el acuerdo, no tiene la configuración en atención a la cual se acordó la concesión de estos derechos y que puede ser determinante para su ejercicio, aunque no siempre, como expondré un poco más adelante.
Por ese motivo, creo que no cabe suspender la constitución del derecho de sobre o de subedificación como relación jurí-dico-real hasta el momento en que se construye el edificio-base, sino que, atendiendo a que la finca gravada existe -aunque con una configuración diferente-, este derecho se constituye y surge como relación jurídico-real desde que el acuerdo se perfecciona, a no ser que los interesados hayan condicionado la constitución del derecho a la realización del edificio-base, supuesto al que ya he hecho referencia.
Lo dicho se aceptará sin ningún problema en aquellos casos en que la existencia del edificio-base no condicione el ejercicio del derecho constituido, como, por ejemplo, cuando se trata del ejercicio de un derecho de subedificación, ya que, en este caso, la ausencia del edificio-base -si es que debe realizarse en el vuelo- facilita la construcción subterránea. Cuando se trata de realizar una sobreedificación en una finca en la que el edifico-base se proyecta realizar en el subsuelo, tampoco la existencia de ese edificio-base debe afectar al ejercicio de un derecho de sobreedificación. En estos casos, la existencia del edificio-base es relevante tras el ejercicio del derecho de sobre o de subedificación, ya que, la circunstancia de que no exista aún va a plantear una seria dificultad en orden a la articulación jurídica de la situación resultante 178.
Más problemático resulta aceptar que el derecho de sobre o de subedificación se constituye antes de que el edificio-base se haya construido en aquellos casos en que éste es un presupuesto necesario para el ejercicio del derecho, como cuando se constituye un derecho de sobreedificación sobre una finca en la que se proyecta levantar una planta en el vuelo. Podría entenderse conveniente, en estos supuestos, intentar retrasar la eficacia de la relación hasta que se construyera el edificio-base, configurando a éste como requisito para la válida constitución del derecho de sobreedificación. Sin embargo, en mi opinión, nada impide que dicha relación desenvuelva los efectos jurídico-reales que le son propios en la medida en que la finca sobre la que se constituyen existe. Creo que en estos casos hay que afirmar la constitución del derecho real y otorgar a su titular la posibilidad de obligar a la construcción del edificio-base, o a realizarlo a costa de quien tiene la obligación de hacerlo.
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La formación de una comunidad
El párrafo segundo de la ley 435 establece como requisito para el ejercicio del derecho la determinación de los derechos sobre los elementos comunes del inmueble. Y ahí...
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