Ley 428
| Autor | M.ª Teresa Alonso Pérez |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil |
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Constitución
La ley 428 contempla la constitución de los derechos abordados en el Título V63: en el párrafo primero se refiere a los modos de constitución del derecho, y en el tercero a los requisitos formales.
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Modos de constitución
La ley 428.1 establece que los derechos a que se refiere se pueden constituir por actos Ínter vivos o mortis causa, a título oneroso o lucrativo, por enajenación o por reserva. Lo atinente al carácter oneroso o lucrativo de la relación lo estudiaremos en el epígrafe siguiente, centrándonos ahora en los modos de constitución de estos derechos.
En cuanto a la posibilidad de ser constituidos por actos ínter vivos o mortis causa, no plantea ningún problema particular. Además, pueden constituirse, estos derechos, por enajenación o por reserva, es decir, que el propietario de la finca puede enajenar estos derechos, o bien, reservárselos transmitiendo el derecho de propiedad64.
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La constitución sobre finca en régimen de propiedad horizontal
Desde luego estos derechos pueden constituirse en el título constitutivo por el único propietario del inmueble en régimen de Propiedad Horizontal; tal posibilidad no plantea especiales problemas relacionados con la constitución del derecho. Más problemático puede resultar la constitución por enajenación de un derecho de superficie o de sobre o subedificación o de plantación en suelo ajeno en una finca constituida en régimen de propiedad horizontal en la que los diferentes lotes de copropiedad ya han sido enajenados. Se trata de analizar ahora el régimen de mayorías aplicable a este supuesto.
La enajenación de estos derechos por la copropiedad equivale a su desafectación como elementos comunes, es decir, a su conversión de elementos comunes en elementos privativos; en este sentido y para un caso asimilable al ahora estudiado, se pronuncia la S.T.S. de 6 de junio de 1979 (R.A.J. 2323) que dice, en relación a un acuerdo por el que el local destinado a portería se ha adjudicado a un copropietario, que: -ha mediado un verdadero negocio jurídico de índole dispositiva por parte de la Junta de Propietarios-.
Lo que parece obvio es que una vez configurado un componente de la finca como común, no puede un copropietario atribuírselo privativamente de manera unilateral, como afirma la S.T.S. de 18 de diciembre de 1987 (R.A.J. 9584), en la que se niega la posibilidad de atribuirse privativamente un sótano que había que entenderlo configurado como elemento común. Por su parte, la S.T.S. de 30 de noviembre de 1984 (R.A.J. 5692) viene a decir que una construcción en el sótano por un copropietario viene a representar un acto dispositivo de un elemento común.
El supuesto que ahora se estudia es equiparable al del propietario de una finca edificada que decide conceder a otra persona un derecho de superficie, de sobre o de subedificación o de plantación en suelo ajeno, aunque el supuesto más habitual en un edificio en régimen de propiedad horizontal será el de concesión de un derecho de sobre o de subedificación. ¿Qué requisitos son necesarios para atribuir privativamente estos derechos cuando están integrados en la Propiedad Horizontal como partes comunes?
En la Ley de Propiedad Horizontal española no se contempla expresamente el supuesto de constitución de estos derechos reales; ni tan siquiera el artículo 12 de la ley referido a las sobre o subedificaciones puede entenderse referido a la constitución de un derecho real de sobre o de subedificación puesto que, a mi entender, ahí sólo se contempla el ejercicio de la facultad de sobre o subedificar -parte común- por la copropiedad.
La atribución privativa de estos derechos implica una modificación del título constitutivo, y en la medida en que dicha atribución no traiga causa del establecimiento de servicios comunes de interés general, ni de la supresión de barreras arquitectónicas, ni de la instalación de insfraestruturas de telecomunicación, será necesario que la enajenación se decida por unanimidad de todos los copropietarios65. Es difícil imaginar algún supuesto en el que la atribución privativa se deba a estos motivos, aunque podría pensarse en la enajenación con vistas al establecimiento de un restaurante, o una lavandería, lo cuales podrían contemplar un importante descuento para los copropietarios; no obstante, el supuesto es difícil que se dé y que puedan entenderse estos supuestos como servicios comunes de interés genera1.
Por lo tanto, lo normal es que sea necesario un acuerdo unánime de los copropietarios para acordar la enajenación de cualquiera de estos derechos 66 en función de lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizonta1. La ley 436 del Fuero Nuevo exige expresamente esa unanimidad para el caso de enajenación de los derechos de sobre y de subedificación.
En favor de la unanimidad se manifiesta reiteradamente el Tribunal Supremo en relación, más que al derecho de sobre o subedificar, al subsuelo y al vuelo como elementos comunes que resultan afectados por sobre o subedificaciones. Así, la S.T.S. de 15 de junio de 1988 (R.A.J. 5115) en la que afirma que el uso privativo de los elementos comunes -concretamente el subsuelo- debe ser aprobado por unanimidad; se trataba, en este caso, de la excavación de un sótano en el subsuelo realizada por uno de los copropietarios sin contar con autorización de la Junta de Propietarios; le mandan reponerlo a su estado.
También la S.T.S. de 1 de febrero de 1995 (R.A.J. 1220) se refiere a una edificación realizada en el subsuelo por unos copropietarios, a lo que dice el T.S. que:
-la desafectación de un elemento común, como es el subsuelo, para su conversión en elemento privativo, requiere el consentimiento de todos los miembros integrantes del régimen de dicha especialísima forma de propiedad, consenso, que, ha de insistirse en este caso no existe-.
En este mismo sentido pueden citarse SS.T.S. como la de 30 de noviembre de 1984 (R.A.J. 5692) en un caso de construcción en el subsuelo; la de 4 de marzo de 1985 (R.A.J. 1107); la de 3 de febrero de 1987 (R.A.J. 677), o la de 31 de octubre de 1996 (R.A.J. 7724).
Es destacable la S.T.S. de 13 de julio de 1995 (R.A.J. 5963), en la que se contempla un caso en el que el propietario de la planta baja había realizado un sótano que utilizaba como bar; la Junta de Propietarios no había adoptado ningún acuerdo unánime que desafectara el subsuelo como elemento común en favor del propietario de la planta baja. El sótano fue construido a la vista de todos los copropietarios que, en modo alguno, impidieron su realización. Al cabo de bastante tiempo, ya se había transmitido el local con el sótano a otro propietario, -la construcción era de 1973 y la acción se ejercita en 1991-; dos copropietarios piden que el propietario del local tape el sótano y devuelva el suelo a su primitivo estado. Dice el T.S. al respecto:
-La realidad del tiempo transcurrido, 18 años, sin objeción alguna a la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esa conclusión, doctrina, la expresada que se encuentra referida entre otras, en las sentencias de 28 de abril de 1986 (R.A.J. 2064) y 28 de abril y 16 de octubre de 1992 (R.A.J. 4467 y 7829), y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992, el transcurso pacífico del tan largo período de tiempo, veinte años, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impug-natorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales...-.
La exigencia de unanimidad, en mi opinión, hace que el sistema de mayorías que se deriva de la ley española sea coherente: si para el ejercicio del derecho de sobre o de subedificar con vistas a la creación de locales de uso privativo por parte de la copropiedad, es necesario un acuerdo unánime, está justificada la exigencia de unanimidad cuando se trata de enajenar -atribuir privativamente- estos derechos.
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El problema de su constitución por usucapión
El principal problema que suscita la constitución de este tipo de derechos es el de si cabe su constitución por usucapión. Para estudiar esta cuestión entiendo que hay que diferenciar, según nos encontremos, bien ante un derecho de superficie o un derecho de plantaciones en suelo ajeno, bien ante un derecho de sobre o de subedificación. Esta diferenciación se impone porque, tras el ejercicio los derechos de sobre o de subedificación, lo normal es que se adquiera un derecho de propiedad sobre lo construido e integrado en un régimen de Propiedad Horizontal, de tal manera que ya no tiene sentido hablar de usucapión del derecho de sobre o de subedificación puesto que este derecho ya se ha extinguido -al menos con respecto a lo sobre o subedificado-; en este caso, se plantearía la usucapión del derecho de propiedad de lo sobre o subedificado. Con lo cual la cuestión de la usucapión sólo cabe plantearla en relación a los derechos de sobre o de subedificación cuando no han sido ejercitados, es decir, con respecto a la fase anterior al ejercicio del derecho. No ocurre lo mismo en relación al derecho de superficie y al de plantaciones en suelo ajeno: aunque se ejerciten, siguen subsistiendo y sirviendo de sustento al derecho de propiedad que, sobre lo construido o plantado, adquiere su titular. Con lo cual la posibilidad de adquisición de estos derechos por usucapión puede suscitarse en relación al momento anterior o posterior a su ejercicio.
En el caso del derecho de superficie y del de plantación en suelo ajeno, hay quien afirma que es posible adquirirlos por usucapión67, y quien niega tal posibilidad68. Por su...
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