Levantamiento del velo
VII. «LEVANTAMIENTO DEL VELO»
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INTRODUCCIÓN
El abuso de las diversas formas de personalidad jurídica viene conduciendo en los últimos tiempos a consecuencias preocupantes, debido a la proliferación de conductas defraudatorias con diversas implicaciones jurídicas (mercantiles, civiles, penales y tributarias) entre las que cabe indicar primordialmente el fraude a los derechos de los acreedores (conductas de alzamiento de bienes, quiebras y concursos) y la defraudación a la Hacienda pública (delito fiscal, fraude de subvenciones). Dicha proliferación obedece a que las formas societarias, concebidas como fórmulas de agilizar el tráfico mercantil y de favorecer el desarrollo económico, presentan el aspecto negativo de facilitar, por otra parte, los instrumentos más idóneos para la realización de defraudaciones, proporcionando tanto la cobertura perfecta para realizarlas como una complejidad técnica que dificulta en gran medida su adecuada persecución y la protección de los intereses afectados.
La facilidad para la comisión de irregularidades se deriva de la naturaleza de la persona jurídica, reconocida por el Estado, que le atribuye entidad distinta a la de las personas físicas de los socios, así como la capacidad de ser sujeto de derechos y deberes, y de adoptar decisiones y actuar en el tráfico jurídico por medio de sus órganos y representantes. Precisamente esa facultad de aparecer —sobre todo en las sociedades de capital, que entrañan el considerable privilegio de limitar la responsabilidad de los socios a su participación en el patrimonio societario— como individualidad distinta a las de los socios que la componen, interpuesta ante éstos, supone un cauce idóneo para que se sustraigan a sus responsabilidades. Interponer una o varias sociedades representa una forma de abusar de los instrumentos jurídicos, mediante la utilización de las instituciones para fines espurios, abiertamente distintos de aquellos para los que están pensadas.
Enfrentado ante esta patología de la forma social, el ordenamiento jurídico, a fin de cumplir adecuadamente su función de tutela de bienes jurídicos, debe arbitrar mecanismos de desactivación de la potencialidad lesiva para esos bienes jurídicos inherente a la forma societaria, lo cual resulta especialmente necesario en ámbitos como los del Derecho penal y del Derecho Tributario, en que rige incondicionadamente el principio de legalidad en la descripción de las conductas conminadas con pena u otras sanciones. Debe, pues, procederse a indagar si nuestro actual ordenamiento penal cuenta con respuestas adecuadas al abuso de las formas societarias, que permitan la defensa de los bienes jurídicos que pueden resultar menoscabados por éste, o por el contrario es necesario formular propuestas de lege ferenda destinadas a ofrecer soluciones acordes con la realidad criminológica.
El artículo 31 del C.P., después de su reforma por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, establece lo siguiente:
1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona judicial, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.
2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó
19.
Pues bien, sigue resultando insuficiente para resolver dos grupos de supuestos en que de lo que se trata no es de defraudar en tributos cuyo sujeto pasivo sea una sociedad, sino de utilizar sociedades en buena medida ficticias, a fin de disfrazar como rendimientos sociales lo que en realidad son rendimientos personales, consiguiendo así, por ejemplo, eludir el gravamen de sucesiones, sustraerse a la progresividad del I.R.P.F., o beneficiarse de las ventajas del régimen fiscal de las sociedades (grupo I); o simplemente se utilizan formas sociales para ocultar la identidad del verdadero perceptor de los ingresos, o bien se elude la fiscalidad, mediante la manipulación de la legislación sobre nacionalidad de las personas jurídicas, en la inversión de capitales, o en la evasión de divisas, creando sociedades instrumentales en países de presión fiscal leve (grupo II). En ambos casos, se trata de interponer sociedades entre el contribuyente como tal y Hacienda, determinando la desaparición de las relaciones directas entre ambos y pretendiendo que tales relaciones se entablen en lo sucesivo entre Hacienda y las personas jurídicas interpuestas.
Además de que en los dos grupos de situaciones descritos en puridad no cabe hablar de actuación en lugar de otro, la dificultad de aplicarles el artículo 31 del C.P. en orden a la atribución de responsabilidad penal se deriva de la circunstancia de que, en muchas de ellas, quien ocupa la posición dominante en la sociedad ficticia no resulta encuadrable en ninguna de las funciones enumeradas en dicho precepto (administrador o representante). Ésta era precisamente una de las lagunas punitivas a que daba lugar la redacción del artículo 15 bis del Código Penal derogado, ya que, como acertadamente señala GRACIA MARTÍN, el acceso a una relación de dominio sobre la sociedad, de toma efectiva de decisiones en ella, puede tener lugar a través de otros mecanismos distintos a las vías jurídicas enumeradas en él 20. Tales son los casos de utilización por parte del socio «oculto» que mueve los hilos no sólo de socios meramente nominales, (de modo que, en ocasiones, se llevan a cabo operaciones sin solicitar siquiera su consentimiento) sino incluso de directivos, órganos o representantes que no pasan de ser simples testaferros.
Para algunos de los supuestos del grupo I, debido a la presencia de entidades que por sus características suscitan la desconfianza del legislador — como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de julio de 1993—, el ordenamiento tributario prevé el mecanismo de la transparencia fiscal, que permite establecer el régimen tributario correspondiente a la realidad, es decir, a la naturaleza de rendimientos personales, no sociales.
En el grupo II, en cambio, el hermetismo o impenetrabilidad de la forma jurídica societaria parece ofrecer una cobertura ideal para defraudar derechos de terceros, bien sean acreedores particulares, bien sea la Hacienda pública, si no se encuentra una vía jurídica idónea para cerrar el paso a este tipo de conductas. Aquí ya no se tratará meramente de ver a través de la forma societaria aparente (transparencia), superando en alguna medida su opacidad, sino de dejarla de lado absolutamente, apartando el velo de la apariencia.
A tal fin, en la jurisprudencia se encuentran fallos en que se aplica la llamada «doctrina del levantamiento del velo», con origen en el recurso al disregard of legal entitity del Derecho anglosajón (también llamado veil lifting o veil piercing), que permite prescindir de las relaciones jurídicas societarias formales e indagar la realidad personal subyacente, y ello en los ámbitos tributario, internacional, civil, mercantil y laboral. El punto de partida reside en que la forma social constituye una mera ficción, que sólo debe mantenerse en tanto que sirva al fin para el que fue creada, y no en cambio cuando se utiliza para menoscabar intereses ajenos 21.
B. LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
En esencia, se trata de —en el reconocimiento de determinadas consecuencias jurídicas— prescindir jurisprudencialmente de la ficción de independencia y de alteridad de la sociedad con respecto a sus miembros, ateniéndose al sustrato auténtico, a la realidad de las personas físicas que se escudan detrás de ella, y frustrando así la consecución del resultado contrario a Derecho que abusivamente se perseguía. Es decir, se prescinde de los hechos aparentes, no deseados, teniendo en cuenta los realmente queridos. El criterio representa una muestra de la concepción antiformalista del Derecho (a la vista de los abusos a que da pie la concepción formalista) o, si se quiere, una aplicación particularizada al Derecho societario de la figura del fraude de ley o del negocio simulado con intención de realizar fraude de ley, abusando de la personalidad jurídica. El fraude de ley se comete de modo que aquella persona a la que se dirige la norma se oculta tras una persona jurídica (ya preexistente o creada específicamente al efecto), al objeto de sustraerse al mandato de dicha norma. El dilema que se plantea es si el juez debe en estos casos cerrar los ojos acerca del abuso de la forma social, o por el contrario prescindir de ésta, identificando sin más a la sociedad con el socio 22.
Como con reiteración ha dicho el Tribunal Supremo (por todas, S. de 11 de noviembre de 1995): «en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la CE (artículos 1.1 y 9.3) se ha decidido prudencialmente y según los...
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