STS 637/2007, 6 de Junio de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Hotel Chateau La Roca de Sancibrian S.L. contra don Carlos Francisco, doña Luz y la entidad mercantil Vaygu, S.L.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia declarando: ".. sean condenados solidariamente a indemnizar a mi mandante en la cantidad de CINCUENTA MILLONES SEISCIENTAS MIL (50.600.000,oo) PESETAS, incrementada por sus intereses legales contados a partir de la fecha 8 de julio de 1.993, con expresa imposición de las costas del juicio."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Carlos Francisco, doña Luz, y la entidad mercantil Vaygu, S.L. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, en definitiva, se dicte sentencia " desestimando íntegramente la demanda e imponiendo las costas a la demandante."

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 30 de julio de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña Dolores Echevarría Obregón, en nombre y representación de HOTEL CHATEAU LA ROCA DE SAN CIBRIÁN, S.L. dirigida por el Letrado don Javier Valladares García contra DON Carlos Francisco, DOÑA Luz Y VAYGU, S.L., representados por el Procurador don Pedro Noreña Losada, dirigido por el Letrado don Antonio Naharros Quirós, debo condenar y condeno a VAYGU, S.L. DON Carlos Francisco Y DOÑA Luz a que de forma conjunta y solidaria abonen al actor CINCUENTA MILLONES SEISCIENTAS MIL PESETAS

(50.600.000 PTS.), más los intereses legales devengados desde el 8 de Julio 93, con imposición en costas a los demandados."

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación don Carlos Francisco, doña Luz y Vaygu, S.L, y sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2000, cuyo Fallo es como sigue: "Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Carlos Francisco, Luz y VAYGU SL contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm 5 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente."

La Procuradora de los Tribunales, doña Lydia Leiva Cavero, en nombre y representación de don Carlos Francisco, doña Luz y Vaygu S.L., interpuso recurso de casación fundado en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, causando indefensión, al no haber sido admitida en segunda instancia la práctica de la prueba de confesión judicial propuesta al amparo del artículo 863-1º de la citada Ley ; precepto que se estima infringido junto con el artículo

   24.2 de la Constitución Española.

2. Al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y, en concreto, de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, así como el 372.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con igual contenido que el anterior.

4. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1.216 y 1.218 del Código Civil .

5. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo

   1.225, en relación con el 1.281.1, ambos del Código Civil .

6. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los mismos artículos 1.225 y 1.281.1 del Código Civil .

7. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1.225 y 1.281.1 del Código Civil, en relación con los artículos 234 y 279.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

8. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, nuevamente por infracción de los artículos 1.225 y 1.281.1 del Código Civil .

9. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, también por infracción de los artículos 1.225 y 1.281.1 del Código Civil, en relación con los artículos 234 y 279.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

10. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo

    1.225 del Código Civil .

11. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración de la doctrina jurisprudencial acerca del levantamiento del velo de la persona jurídica con invocación de las sentencias de 11 octubre 1999, 31 enero, 30 mayo y 9 noviembre 1998, 25 octubre 1997, 11 noviembre 1995 y 31 diciembre 1999 .

12. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando la infracción de lo dispuesto por el artículo 1.253 del Código Civil .

13. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en el artículo 1.156 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la dación en pago expresada en sentencias de 13 mayo 1983, 18 abril 1987 y 5 octubre 1987 .

14. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, y como subsidiario del anterior, por infracción del artículo 1.175 del Código Civil ; y

15. Al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo

    1.838, en relación con el 1.108, ambos del Código Civil .

La parte recurrida, Hotel Chateau La Roca de Sancibrian S.A., se opuso al recurso y, al no haber solicitado ambas partes la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

La actora Hotel Chateau La Roca de Sancibrian S.A. interpuso demanda contra los cónyuges don Carlos Francisco y doña Luz, así como contra la mercantil Vaygu S.L., interesando que fueran condenados todos ellos solidariamente a satisfacer a la actora la cantidad de 50.600.000 pesetas, más sus intereses legales devengados desde el día 8 de julio de 1993. Dicha reclamación se efectuaba en ejercicio de la acción de indemnización que concede el artículo 1.838 del Código Civil al fiador que paga por el deudor, pues la entidad actora había pagado el día 5 de julio de 1993, en su condición de fiadora solidaria, una letra de cambio por dicho importe librada por Jardín Botánico del Sur S.A., siendo librado aceptante el demandado don Carlos Francisco ; habiéndose constituido la actora en fiadora del citado Sr. Carlos Francisco y esposa, doña Luz, en el contrato de cobertura de fianza o contraaval que los mismos habían suscrito con Caja Madrid, entidad que figuraba en la cambial como avalista del librado-aceptante. Igualmente se dirigió la demanda contra Vaygu S.L. por entender la actora que se trataba de una sociedad de cobertura creada por ambos esposos y que a ella habían transferido la totalidad de su patrimonio ganancial.

Los demandados contestaron conjuntamente a la demanda oponiéndose a ella y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santander dictó sentencia estimando íntegramente la demanda con imposición de costas a los demandados. Recurrida en apelación por estos últimos, la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Primera) desestimó el recurso y condenó a los apelantes al pago de las costas causadas en la alzada.

Contra dicha sentencia han interpuesto los demandados el presente recurso de casación.

El primer motivo del recurso denuncia, al amparo del artículo 1.692-3º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, que se ha producido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, causando indefensión a los recurrentes, al no haber sido admitida en segunda instancia la práctica de la prueba de confesión judicial propuesta al amparo del artículo 863-1º de la citada Ley ; precepto que se estima infringido junto con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

La parte demandada, hoy recurrente, interesó en segunda instancia al amparo del artículo 863-1º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, la absolución de posiciones por parte de don Adolfo como legal representante de la actora Hotel Chateau La Roca de Sancibrián S.A., pretensión que fue denegada por la Audiencia por auto de fecha 13 de abril de 1999, confirmado por el de 9 de julio siguiente, desestimatorio del recurso de reposición deducido contra el anterior; rechazo que fundamentó la Audiencia en una interpretación de la referida norma según la cual únicamente sería de aplicación en caso de que la prueba de confesión se hubiera practicado ya en primera instancia y se interesara en la alzada la absolución de nuevas posiciones sobre hechos respecto de los que no se hubieren formulado ya con anterioridad. No obstante, el motivo ha de ser rechazado por las siguientes razones: 1º) Porque la indefensión requerida para que pueda sostenerse un motivo de casación amparado, como el presente, en el ordinal 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de ser ajena a la propia actuación de la parte que la sufre. En este sentido la sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2006 recuerda cómo el Tribunal Constitucional, en sentencias de 16 de julio de 1982 y 25 de mayo de 1985, entre otras, ha advertido que «hay que entender como ajustado a la Constitución el carácter excepcional y limitado de las pruebas que pretendan practicarse durante la sustanciación de los recursos de apelación, pues el momento estrictamente probatorio pertenece a la primera fase del proceso y el recibimiento a prueba en segunda instancia solo cobra sentido cuando se trata de pruebas sobre hechos acaecidos después de la sentencia, que tengan relevancia para el enjuiciamiento del asunto, esto es, los llamados hechos nuevos; o cuando las pruebas propuestas en primera instancia no pudieron ser practicadas y esta imposibilidad en la práctica no sea imputable a quien la pretende después»; siendo así que el propio Tribunal Constitucional ha declarado que no se vulnera el artículo 24 CE cuando la indefensión alegada se deba en realidad a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan (SSTC 18/96, 137/96, 99/97, 140/97 y 82/99 ). Así cabe entender que la indefensión afirmada en el caso presente por quien hoy recurre es debida a su propia actuación procesal pues, habiendo interesado en primera instancia la confesión de legal representante de la actora y habiendo comparecido a tal efecto doña Lucía, acreditando mediante poder ser legal representante de la actora, renunció a la prueba sin reiterar su práctica ante el Juzgado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con expresa petición al mismo de que las posiciones fueran absueltas por don Adolfo como conocedor de los hechos a que se referían, posibilitando así un pronunciamiento judicial sobre tal extremo, lo que únicamente hizo interesando del Juzgado que lo acordara como diligencia para mejor proveer. Por el contrario, tras renunciar a la confesión, es en segunda instancia cuando reitera la petición, que es rechazada al estimar la Audiencia que ya no era posible por no haberse formulado posiciones en primera instancia; y 2º) Porque la interpretación dada por la Audiencia a la norma contenida en el artículo 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, según la cual dicho precepto confiere una facultad para pedir el complemento o integración de la confesión ya practicada ante el Juzgado, sin que pueda comportar la posibilidad de interesar su práctica «ex novo», ha de ser compartida por esta Sala que ya la sostuvo, entre otras, en sentencia de 20 de febrero de 1987 .

Los motivos segundo y tercero, coincidentes salvo en su apoyo procesal que se hace en un caso por el nº 3 del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y en otro por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncian la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y, en concreto, de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, así como el 372.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sostiene la parte recurrente que la sentencia impugnada carece de motivación suficiente al no haber razonado sobre la desestimación de la pretensión relativa a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica demandante, "Hotel Chateau La Roca de Sancibrián S.A.", negándole independencia de su socio y administrador don Adolfo, todo lo cual había sido sostenido en la contestación a la demanda. El motivo viene en realidad propiciado por el contenido del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, que censura las menciones que la defensa de la parte apelante efectuó en el acto de la vista de apelación teniendo como partes litigantes a los Sres. Lucía y Carlos Francisco cuando el primero no figuraba como parte en el proceso, siendo por el contrario la actora la entidad Hotel Chateau La Roca de Sancibrián S.A. de la que era administrador.

Sin embargo, la Audiencia, que se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia, viene a decir en el mismo fundamento de derecho ya citado, en relación con la mercantil y su administrador, que como tales sujetos de derecho tienen su plena autonomía, sin que puedan intercambiarse o confundirse los unos con los otros, cual si fuera indiferente referirse indistintamente a la persona jurídica o a las personas físicas que subyacen bajo el velo de aquélla. En cualquier caso, con independencia de que se coincida o no con los argumentos de la sentencia impugnada, no puede imputarse a la misma falta de motivación sobre este extremo, según los razonamientos que la misma contiene -especialmente en su fundamento jurídico primero- pues no puede olvidarse que la existencia de motivación es cosa distinta de que la empleada satisfaga o no a la parte interesada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Los motivos cuarto a noveno, todos ellos formulados con sede procesal en el nº 4 del artículo

1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se amparan en normas sobre valoración probatoria como son los artículos 1.216, 1.218.1, y 1.225 del Código Civil, que se ponen en relación con los artículos 234 y 279.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El artículo 1.216 del Código Civil define los documentos públicos, el 1.218.1 se refiere al valor probatorio de tales documentos y el 1.225 a la eficacia del documento privado reconocido legalmente, mientras que los artículos que se citan de la LOPJ se refieren a la facultad de los secretarios judiciales de expedir testimonios de las actuaciones judiciales. En realidad los expresados motivos no sostienen la existencia de error de derecho en la valoración de la prueba, como podría deducirse de su formulación, sino que pretenden una integración del "factum" para, una vez logrado, deducir por vía de presunción que debió de tenerse por celebrado un pacto no escrito entre don Adolfo y don Carlos Francisco según el cual este último -librado y aceptante de la letra de cambio- quedaba liberado de su pago. Se trata en todo caso de hechos que tanto el Juzgado como la Audiencia no han negado pero que, en absoluto le han reconocido los efectos pretendidos para fundar la expresada presunción.

En consecuencia, los citados motivos han de ser rechazados teniendo en cuenta, además, que como señalan las sentencias de 4 de febrero de 2005 y 17 de octubre de 2006, entre otras, la doctrina de esta Sala sobre la posible integración del «factum» en casación ha sido elaborada «únicamente para justificar el ejercicio de una facultad que le corresponde en exclusiva a modo de elemento necesario o conveniente para justificar su respuesta a los motivos de casación, sin que ello, lógicamente, autorice en modo alguno a erigir tal doctrina en sustento de un motivo de casación autónomo a través del cual pueda lograr la parte recurrente una alteración de los hechos probados ni introducir hechos nuevos ni, en fin, suplir la falta de valoración probatoria (SSTS 18-10-99 en recurso núm. 444/95, con cita de otras muchas, y 9-6-00 en recurso núm. 3651/96 )».

El motivo décimo se formula al amparo del nº 4 del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil e invoca la infracción del artículo 1.225 del Código Civil, pues entiende que tanto la Audiencia como el Juzgado han atribuido valor probatorio a la fotocopia de un documento privado unida a la demanda, expresiva de la comunicación que Caja Madrid habría dirigido al demandado Sr. Carlos Francisco haciéndole saber que el importe de al letra de cambio había sido cargado en la cuenta de la fiadora Hotel Chateau La Roca de Sancibrián S.A., habiendo sido tenida en cuenta la fecha de dicha comunicación para fijar la inicial de devengo de intereses por el fiador al amparo del artículo 1.838-2º .

El hecho de que un documento privado -en este caso, además, no suscrito por ninguna de las partes en el proceso- no sea reconocido por la parte a quien perjudica su contenido no significa que carezca en absoluto de eficacia. Lo que establece el artículo 1.225 del Código Civil es que, si es reconocido, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes, lo que excluye su aplicación en el caso presente ya que se trata de una comunicación dirigida por una entidad bancaria a una de las partes, cuya realidad y fecha ha resultado acreditada por la propia certificación emitida al efecto por la entidad bancaria en período probatorio, obrante al folio 462 de los autos.

Por ello, el motivo ha de se desestimado.

El motivo undécimo, amparado en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, afirma que ha sido infringida la doctrina jurisprudencial de la Sala acerca del levantamiento del velo de la persona jurídica, declarada en sentencias de 11 de octubre de 1999, 31 de enero, 30 de mayo y 9 de noviembre de 1998, 25 de octubre de 1997, 11 de noviembre de 1995 y 31 de diciembre de 1999 .

No obstante, la conocida doctrina de esta Sala sobre el levantamiento del velo creado por la constitución de una persona jurídica para encubrir lo que, en realidad, son intereses y actuaciones propios de las personas físicas que la integran, dando lugar así a situaciones fraudulentas para terceros (SSTS de 17 octubre 2000, 7 abril y 30 julio 2001, 15 marzo y 10 julio 2002, 25 abril y 19 mayo 2003, 16 y 30 septiembre 2004 y 29 julio 2005, entre otras muchas) no ha sido vulnerada en el presente caso, pues la Audiencia ha venido en realidad a asumir en lo fundamental los razonamientos que en este sentido se integran en la sentencia de primera instancia, la cual ha confirmado; siendo así que ésta última admite la existencia de una confusión de personalidades entre la demandante Hotel Chateau La Roca de Sancibrian S.A. y su administrador don Adolfo hasta el punto de que se plantea la posible existencia de un pacto entre éste y el demandado don Carlos Francisco en virtud del cual el primero hubiera asumido el pago de la letra de cambio aceptada por el segundo, razonando que no existe prueba alguna sobre la conclusión del referido pacto.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo duodécimo se asienta, con amparo en el artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre una afirmada vulneración de lo dispuesto en el artículo 1.253 del Código Civil, en tanto que afirma la parte recurrente la existencia de un enlace preciso y directo entre los hechos demostrados en el proceso y la consecuencia postulada, no acogida en la instancia, de que el pago de la cambial por importe de 50.600.000 pesetas -aceptada por el demandado Sr. Carlos Francisco y pagada, en definitiva, por la fiadora Hotel Chateau Las Roca de Sancibrián S.A.- había sido asumido por el Sr. Adolfo personalmente o a través de cualquiera de las sociedades con las que operaba.

Pues bien, el enlace preciso y directo entre los hechos alegados por los demandados y tal consecuencia -la existencia del pacto que liberaba de pago al deudor cartulario- no puede apreciarse pues, con independencia de las complicadas relaciones entre las partes y las sociedades a las que representan, de las que los demandados deducen que la obligación de pago del importe de la letra fue asumida por el Sr. Adolfo

, tal asunción carece de una constatación clara y precisa en autos y se enmarca en la propia complejidad de tales relaciones, lo que propicia que la referida consecuencia pueda ser sostenida por los demandados y, al mismo tiempo, negada por el Sr. Adolfo . Lo que, sin duda, se ha tenido en cuenta en la instancia y se sitúa en la propia normalidad de las relaciones de carácter mercantil, es que no se concibe el hecho de que, si tal pacto tuvo real existencia y el mismo significaba la asunción de la obligación de pago de la cantidad de 50.600.000 pesetas por quien no figuraba como obligado cambiario, tal acuerdo no tuviera constancia siquiera mediante documento privado como exige el último párrafo del artículo 1.280 del Código Civil . De ahí que la pretendida prueba por presunciones, que requiere siempre una seguridad en la consecuencia de hecho obtenida, haya de descartarse en el caso presente como en todos aquellos en que la preconstitución de una prueba directa se imponga por la lógica y la propia naturaleza de las relaciones jurídicas existentes entre las partes.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo decimotercero, también amparado en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, invoca la infracción del artículo 1.156 del Código Civil, en relación con la doctrina jurisprudencial que admite la dación en pago o "pro soluto" como negocio de pago, expresada en sentencias de esta Sala de 13 de mayo de 1983, 18 de abril de 1987 y 5 de octubre de 1987 . Sostienen los recurrentes que la transmisión efectuada por el demandado Sr. Carlos Francisco al Sr. Adolfo de una mitad indivisa de tres fincas y de veinticinco acciones de la mercantil Construcciones Canadá S.A., mediante escrituras públicas de 2 de julio y 13 de julio de 1993, constituyó en realidad una dación en pago de la deuda ahora reclamada que, por ello, habría sido extinguida, aunque tal finalidad no se hiciera constar en los referidos instrumentos públicos. Como afirma la sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2006 «la dación en pago es aquel negocio jurídico por el que deudor y el acreedor pactan que el pago se realice con una prestación distinta de la que era objeto de la obligación: en parecidos términos la definen las sentencias de 7 de octubre de 1992 y 28 de junio de 1997 . Es una forma especial del pago o "subrogados del cumplimiento", como dicen las sentencias de 5 de octubre de 1987, 25 de mayo de 1999 y 27 de septiembre de 2002 : forma especial de pago en que por acuerdo de las partes se altera la identidad de la prestación». De lo anterior se deduce que en forma alguna cabe presumir que una determinada transmisión de bienes constituya una dación en pago, aun cuando concurriera en las partes la condición de acreedor y de deudor, pues para que así se estime ha de constar la voluntad del acreedor de aceptar la sustitución de la prestación debida por otra distinta mediante la que se extingue la obligación, requisito que en absoluto queda cumplido en el caso presente en el que las transmisiones a las que se refiere la parte recurrente se formalizaron como compraventa con fijación del precio correspondiente.

Es por ello que el motivo ha de ser desestimado, así como el siguiente -decimocuarto- que, amparado en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, se formula como subsidiario del anterior y denuncia la infracción del artículo 1.175 del Código Civil sobre el pago por cesión de bienes. Resulta así que si no cabe admitir, como se ha razonado, que existiera una dación en pago ("datio pro soluto") representada por lo transmitido en las escrituras públicas de 2 y 13 de julio de 1993, con menor razón aún podría sostenerse que se tratara de un pago por cesión de bienes ("datio pro solvendo"), ya que esta última modalidad de pago, regulada por el artículo 1.175 del Código Civil, se refiere a los supuestos en que el deudor cede al acreedor determinados bienes para venderlos, cobrar el crédito y restituir el sobrante si lo hubiere (STS de 14 de julio de 1997, entre otras) por lo que tampoco puede presumirse tal finalidad, que ha de quedar acreditada por prueba directa; siendo así que la concurrencia de tal figura ni siquiera fue alegada por los hoy recurrentes en su escrito de contestación a la demanda, ni por supuesto invocada ante la Audiencia, por lo que integra una cuestión nueva rechazable en casación (SSTS de 15 de junio, 18 de julio y 23 de noviembre de 2005; 9 de febrero, 10 de marzo y 20 de diciembre de 2006, entre las más recientes).

El motivo decimoquinto, y último, denuncia por la vía del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, con carácter subsidiario respecto de los motivos precedentes, la infracción del artículo

1.838, en relación con el 1.108, ambos del Código Civil, solicitando que en cualquier caso el devengo de intereses se fije a partir de la presentación de la demanda y no a partir de la fecha de la supuesta carta enviada por la entidad bancaria al demandado con fecha 8 de julio de 1993 comunicándole que el pago de la letra, que dicha entidad bancaria había efectuado como avalista, le había sido reintegrado por la entidad actora.

El motivo carece de consistencia, por lo que ha de ser rechazado, pues el artículo 1.838 del Código Civil dispone que el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste en los intereses legales que produzca la cantidad total de la deuda desde que se haya hecho saber el pago al deudor, comunicación cuya fecha se ha tenido por cierta en el día 8 de julio de 1993 según la certificación bancaria expresiva de que con tal fecha se comunicó al demandado Sr. Carlos Francisco el pago efectuado por la fiadora.

Desestimados todos los motivos del recurso, ha de ser rechazado el mismo con imposición a los recurrentes de las costas causadas y la pérdida del depósito constituido (artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español