STS 1137/2004, 15 de Octubre de 2004

PonenteJoaquín Delgado García
ECLIES:TS:2004:6530
Número de Recurso1783/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1137/2004
Fecha de Resolución15 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados D. Pedro Francisco representado por la procuradora Sra. González Arrojo, D. Federico representado por el procurador Sr. Sandín Fernández y D. Narciso representado por la procuradora Sra. Álvarez del Valle Lavesque, contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2003 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito de lesiones y otros, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Dª Marcelina y D. Juan Ignacio representados por la procuradora Sra. López Barreda y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1627/02 contra Pedro Francisco, Narciso Y Federico que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ésta misma capital que, con fecha 6 de junio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara, que:

PRIMERO

Los acusados Federico, Narciso y Pedro Francisco, ya circunstanciados, mayores de edad y sin antecedentes penales, privados de libertad por esta causa los dos primeros desde el día 4 de marzo al 8 de agosto de 2002, y el tercero desde el día 4 de marzo al 18 de julio de 2002, transitaban por la calle Juan Bravo, de Madrid, sobre las 22,30 horas del día 2 de marzo de 2002, en una actitud muy violenta y agresiva, molestando y atemorizando con sus gestos y voces a los viandandes.

Cuando circulaban a la altura de la Clínica San Camilo, se cruzaron con Juan Ignacio y Pedro, que caminaban tranquilamente por la acera, conversando entre ellos, seguidos a pocos pasos por sus respectivas esposas, Marcelina y Mariana.

En ese momento, los tres acusados abordaron a Juan Ignacio y Pedro con frases provocativas, de las que estos ni se percataron, procediendo acto seguido Federico, de modo intempestivo, a propinar un golpe en la cabeza a César, que cayó al suelo, lugar en el que continuó dándole toda clase de golpes y patadas que le alcanzaban tanto el tronco como la cabeza.

Al intervenir José para defender a su compañero, llegando a situarse de pie sobre él protegiendo como buenamente podía su cuerpo y cabeza con sus piernas, se unieron a la actuación tanto Narciso como Pedro Francisco, quienes también golpearon con puñetazos y patadas tanto a Juan Ignacio como a Pedro.

De resultas de esta agresión, Pedro sufrió diversas contusiones, de las que tardó en curar 4 días, sin incapacidad y con primera asistencia médica.

Por su parte, César, que perdió completamente el sentido casi desde que cayó al suelo, sufrió traumatismo encefálico, hematoma periorbitario bilateral, heridas inciso contusas intraorales, laceraciones de la mucosa nasal, fractura parcial corona 22, desgarros mucosa nasal, fractura de tabique nasal, huesos propios, espina nasal y suelo de la órbita izquierda con herniación de grasa orbitaria. Tardó en curar de estas lesiones noventa días, de los que estuvo tres hospitalizado y todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales. Necesitó para su curación, además de primera asistencia facultativa, tratamiento médico e intervención quirúrgica. Le restan como secuelas: desviación de tabique nasal y alteración anatómica de los cornetes que provoca alteraciones funcionales de la respiración y sequedad de la mucosa nasal. Daño estético: deformidad de la nariz y hematona con hiperpigmentación de región subpalpebral izquierda, encontrándose a la espera de una posible intervención quirúrgica que podría modificar las secuelas descritas.

SEGUNDO

Marcelina y Mariana se aproximaron corriendo al lugar de los hechos cuando vieron lo que ocurría.

En ese momento, y para impedir su intervención, Narciso se aproximó a Marcelina, la agarró del cuello y le tiró fuertemente del pelo, causándole una cervico-braquialgia de C-6, de la que tardó en curar sesenta días, precisando tratamiento rehabilitador, al tiempo que le decía "te voy a matar".

Seguidamente, se dirigió a Mariana diciéndole: "te voy a dar una paliza que te voy a matar".

Los hechos finalizaron gracias a la intervención del portero de una discoteca próxima, que acudió en ayuda de los heridos.

TERCERO

Cuando se produjeron los hechos, Federico, Narciso Y Pedro Francisco tenían levemente alteradas sus facultades por la previa ingestión de bebidas alcohólicas."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Condenamos a los acusados Federico, Narciso y Pedro Francisco ya circunstanciados, como autores responsables, con concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez, de los delitos que se indican, que ya han sido definidos, a las penas que asimismo se expresan:

    1. A Federico, por el delito de lesiones (A), la pena de CUARTO AÑOS DE PRISIÓN (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena); y por la falta de lesiones (D), la pena de ARRESTO DE CUATRO FINES DE SEMANA.

    2. A Narciso, por el delito de lesiones (A), la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN (con a accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena); por el delito de lesiones (B), la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena); por cada uno de los dos delitos de amenazas (C); la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena); y por la falta de lesiones (D), la pena de ARRESTO DE CUATRO FINES DE SEMANA.

    3. A Pedro Francisco, por el delito de lesiones (A), la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena); y por la falta de lesiones (D), la pena de ARRESTO DE CUATRO FINES DE SEMANA.

    Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Juan Ignacio, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, en la cantidad de treinta y dos mil cuatro cientos cuarenta y cinco euros (32.445 euros), y a Pedro, por el mismo concepto, en la cantidad de ciento cuarenta euros (140 euros).

    Narciso indemnizará a Marcelina, por el mismo concepto, en la cantidad de tres mil seiscientos euros (3.600 euros).

    Los acusados abonarán las costas del juicio, que incluirán las de la acusación particular.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que han permanecido privados cautelarmente de libertad por esta causa.

    Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil para decidir sobre la solvencia o insolvencia de los condenados.

    Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la LECr, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita."

  2. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Pedro Francisco, Narciso Y Federico, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida art. 150 del CP.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Narciso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida art. 20.2 del CP, o alternativamente del art. 21.1. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida art. 150 del CP. e inaplicación del art. 147. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba en relación a las secuelas que han determinado la condena por el art. 150. Sexto.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba. Séptimo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 LECr (falta de claridad, contradicción, predeterminación e incongruencia omisiva). Octavo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Federico, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida art. 150 del CP. e inaplicación del art. 147. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida art. 20.2 del CP. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba.

  6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 4 de octubre del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a tres jóvenes, D. Federico, D. Narciso y D. Pedro Francisco, que a la sazón tenían 24, 24 y 21 años respectivamente, porque, yendo por la calle Juan Bravo de Madrid, se cruzaron, sobre las diez y media de la noche, con dos señores, D. Juan Ignacio y D. Pedro, de 37 y 35 años, que por la acera conversaban entre ellos, seguidos a pocos metros de sus correspondientes esposas, Dª Marcelina y Dª Mariana, cuando, de modo intempestivo, Roberto dio un golpe en la cabeza a César que cayó al suelo, lugar donde continuó golpeándole. Intervino Pedro en defensa de su amigo protegiéndole cuerpo y cabeza con sus piernas y se unieron a la agresión Narciso y Pedro Francisco con puñetazos y patadas dirigidas contra Juan Ignacio y Pedro. Marcelina y Mariana se acercaron al sitio del incidente y en ese momento Narciso agarró a Marcelina del cuello y la tiró con fuerza del pelo diciendo a ésta "te voy a matar" y a Mariana "te voy a dar una paliza que te voy a matar". Con la intervención del portero de una discoteca próxima todo finalizó. Federico, Narciso y Pedro Francisco tenían levemente alteradas sus facultades por la ingestión de bebidas alcohólicas.

A los tres la Audiencia Provincial de Madrid les condenó como autores de un delito de lesiones del art. 150 CP, por la deformidad en el rostro que le quedó a César, y por una falta también de lesiones por las contusiones sufridas por José. Cuatro años de prisión se impusieron al primero por su mayor protagonismo en los hechos y tres años a cada uno de los otros dos. Por la falta a todos se les sancionó con cuatro arrestos de fin de semana.

Narciso, además, aparece castigado, por un delito de lesiones y por dos de amenazas, a tres penas de prisión de seis meses.

Recurren ahora en casación los referidos Narciso, Federico y Pedro Francisco, por ocho, cuatro y tres motivos respectivamente.

Sólo procede estimar en parte el recurso de Narciso, dado que no existió prueba sobre su autoría respecto de las lesiones y amenazas causadas a Dª Marcelina.

Recurso de D. Pedro Francisco.

SEGUNDO

En el primer motivo de este recurso se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 por el cauce procesal del art. 5.4 LOPJ, con relación a la participación de Pedro Francisco en los hechos con el carácter de agresor que le imputa la sentencia recurrida: él siempre dijo haber intervenido para separar a los contendientes, negando que golpeara a Juan Ignacio o a Pedro.

El letrado de esta defensa, tras una acertada exposición de la doctrina de Tribunal Constitucional y de esta sala relativa a la presunción de inocencia y en particular al tema de las declaraciones de la víctima como prueba de cargo, nos ofrece un detallado examen de la que utilizó la Audiencia Provincial contra Pedro Francisco, para concluir que no la hubo y que a éste debieran haberle absuelto.

La sentencia recurrida dedica el primero de sus fundamentos de derecho al examen de la prueba. Comienza razonando que no hubo provocación alguna por parte de los agredidos, y afirma que el ataque inicial, fue obra de Federico contra la cabeza de César como "completamente uniletal". Continúa afirmando que Federico y Narciso reconocieron haber agredido a César y Pedro, lo que Pedro Francisco negó. Y luego, de modo detallado, con reproducción literal de algunos de los pasajes de sus respectivas declaraciones, nos va desgranando la testifical que considera prueba de cargo contra Pedro Francisco, concretamente las manifestaciones de Pedro, las más precisas y detalladas, las de Marcelina y Mariana y las del citado portero de la discoteca, poniendo de relieve el primero de estos cuatro testigos con detalles diversos en qué consistió a intervención de Pedro Francisco contra Juan Ignacio que estaba en el suelo y contra el propio declarante. Nos remitimos a las páginas 6 y 7 de la sentencia recurrida donde se concreta esta prueba de cargo contra Pedro Francisco.

Frente a esto, el escrito de recurso hace una serie de alegaciones que, como bien dice el Ministerio Fiscal, constituyen una nueva valoración de la prueba con la pretensión de que la aceptemos nosotros ahora en casación, a través de un pormenorizado análisis de toda la existente al respecto, tarea que nuestra LECr (art. 741) atribuye de modo exclusivo al órgano judicial que en la instancia presidió y presenció la prueba practicada.

Contestamos al escrito de recurso en los términos siguientes:

  1. Cuando examina uno de los criterios que esta sala recomienda para precisar el valor del testimonio de la víctima como prueba única de cargo, el relativo a si pudieron existir móviles espurios en el presente caso, reconoce que no había habido relación alguna, anterior a los hechos, entre los agresores y sus víctimas, con lo cual el tema queda resuelto, pues ese rencor posterior al delito y consecuencia de los hechos por los que se condenó no puede ser tenido en consideración como posible motivación bastarda, pues de otro modo este criterio habría de apreciarse siempre con el carácter de desfavorable para la víctima. Es claro que sólo móviles espurios basados en las relaciones anteriores pueden servir a estos efectos.

  2. La parte recurrente reconoce que la doctrina de esta sala acerca del particular cuidado con que deben examinarse las declaraciones de la víctima como prueba de cargo lo es particularmente para los casos en que tales declaraciones constituyen la única prueba existente para condenar. Pero en el caso presente nos encontramos, no con una víctima sin con tres que afirman la participación de Pedro Francisco en las agresiones y, además, con las del tan repetido portero que intervino en los hechos poniendo fin al incidente.

  3. Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).

  4. Cuando hay contradicciones entre lo manifestado en el trámite de instrucción y en el juicio oral sólo le corresponde al tribunal de instancia, como un capítulo más en su tarea de valoración de la prueba, decidir a cual de las declaraciones prestadas otorga su crédito.

  5. Ciertamente que la necesidad de utilizar, como prueba de cargo única en el proceso penal, la declaración de la víctima, existe cuando se trata de hechos ocurridos en la clandestinidad, como ocurre con las agresiones sexuales. Pero es que en el caso presente hubo varios testigos ajenos a los hechos que vieron lo ocurrido en la vía pública y testificaron en el procedimiento: el mencionado portero de la discoteca y dos mujeres que iban por el lugar, se asustaron del comportamiento de los tres acusados y pusieron atención a lo ocurrido: Claudia, cuyas declaraciones fueron leídas en el juicio oral por residir en el extranjero, y Sofía que sí acudió al plenario donde dijo que a los tres chicos que habían visto antes los vio después pegando al que estaba en el suelo, concretamente patadas en la cabeza, aunque luego, a preguntas de la defensa de Pedro Francisco, matizó estas manifestaciones, diciendo que una persona daba patadas y otras dos forcejaban.

  6. Cierto, como dice el recurrente, que la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, distinta de la Sección Primera, autora de la sentencia recurrida, en un auto de 18.7.2002 (folios 369 a 371), por el que acordó en el trámite de un recurso de queja la libertad de Pedro Francisco, afirmó la "menor participación de éste" en los hechos respecto de la que tuvieron los otros dos acusados. Es claro que carece de valor lo que en ese auto se pudiera haber dicho, habida cuenta, sobre todo, de que aún no se había practicado la prueba del juicio oral y de la particular finalidad de la mencionada resolución: dejar sin efecto la medida de prisión que había acordado el Juzgado de Instrucción. Además, hablar de "menor participación" no es lo mismo que negar esa participación en el ataque por parte de Pedro Francisco que es lo que pretende la defensa del recurrente en este recurso.

  7. En conclusión, las razones expuestas en este motivo 1º son propias de la instancia para convencer a la Audiencia Provincial respecto de la forma en que ocurrieron los hechos: en casación están llamadas al fracaso.

Hay que desestimar este motivo 1º del recurso de Pedro Francisco.

TERCERO

Con base procesal en el nº 2º del art. 849 LECr se formula el motivo 2º, en el que se vuelve a insistir en lo mismo que ya había sido expuesto en el motivo 1º que acabamos de examinar.

Ha de rechazarse simplemente porque no se señala aquí ninguna prueba documental (ni pericial) que contradiga algún particular concreto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Son otra vez alegaciones diversas sobre las declaraciones prestadas en la instrucción y en el juicio oral.

CUARTO

En el motivo 3º y último de este recurso, al amparo del nº 1º del mismo art. 849 LECr, se alega infracción de ley, porque, se dice, no debió aplicarse al caso el art. 150 CP.

Aparece expuesto como una consecuencia de la inexistencia de prueba de que Pedro Francisco agredió a Juan Ignacio: ciertamente, la estimación del motivo 1º, habría tenido como efecto un pronunciamiento absolutorio y ello habría impedido aplicar este art. 150 CP; pero éste no es el campo propio de la infracción de ley al que se refiere esta norma del art. 849.1º, la cual, con respeto a los hechos probados, sólo permite discutir la aplicación al caso de las disposiciones sustantivas aplicadas o que debieron aplicarse, no cuestiones de prueba (art. 884.3º LECr).

Desestimado el motivo 1º, no puede prosperar este 3º.

Recurso de D. Federico.

QUINTO

Vamos a examinar aquí las diferentes alegaciones que formula la defensa de esta parte con relación al tema de si existió o no la deformidad que sirvió al tribunal de instancia para aplicar el art. 150 CP y no el 147 que, a juicio de este recurrente, es el que debió utilizarse para condenarle.

A esta cuestión se refieren los motivos 1º, 4º y 3º fundados respectivamente en los arts. 849.1º LECr, 849.2º de la misma ley procesal y 5.4 LOPJ.

  1. Comenzamos examinando lo que aquí se alega en relación a la prueba existente sobre la mencionada deformidad. En el motivo 3º se alega vulneración de la presunción de inocencia en relación a este extremo y en el 4º error en la apreciación de la prueba que se pretende fundar en prueba pericial, concretamente varios relativos a las lesiones sufridas por D. César.

    Es precisamente la prueba pericial -no podía ser de otro modo- la utilizada por la Audiencia Provincial para la determinación de las lesiones sufridas por este señor, más concretamente el informe de sanidad del folio 287 (luego ampliado al folio 313), cuyo texto aparece copiado en parte al final al apartado 1º del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, donde podemos leer:

    "Le restan como secuelas: desviación de tabique nasal y alteración anatómica de los cornetes que provoca alteraciones funcionales de la respiración y sequedad de la mucosa nasal. Daño estético: deformidad de la nariz y hematona con hiperpigmentación de región subpalpebral izquierda, encontrándose a la espera de una posible intervención quirúrgica que podría modificar las secuelas descritas."

    Estas manifestaciones del perito aparecen fundadas en la abundante documentación aportada en el trámite de instrucción, y sobre ellas fue interrogado en el juicio oral, en el cual quedó claro que existió esa desviación del tabique nasal (hacia la derecha, había precisado el informe del hospital correspondiente: folio 288) y que ello ocasionaba un daño estético, si bien, a preguntas de una de las defensas, hubo de añadir que "Hay una desviación que constituye una deformidad más que un daño estético". Advertimos aquí que esta expresión no equivale a una negativa de ese daño estético.

  2. Consecuencia del mencionado dictamen recogido en los hechos probados queda claro cómo hay que contestar al motivo 1º que, repetimos, aparece fundado en el nº 1º del art. 849 LECr, lo que nos obliga a partir de tales hechos probados para resolver si hubo o no "deformidad", como acabamos de decir al final del anterior fundamento de derecho, concepto al cual el art. 150 CP vincula la aplicación de una figura del delito de lesiones agravada por el resultado.

    Aunque antes hemos de seguir el hilo que este motivo 1º nos muestra a través de una argumentación que, en síntesis, es la siguiente:

    - Primero nos dice que él y sus compañeros estaban muy borrachos por el alcohol que habían ingerido en las horas anteriores al suceso que ahora nos ocupa. Nos ofrece una relación de testigos que, a su juicio, acreditan tal embriaguez y su gravedad en el propio acto del juicio oral.

    - Luego nos habla de la intencionalidad que debe existir en este delito cualificado de lesiones, que requiere la intención de causar esa deformidad.

    - Enlazando tal estado psíquico con este requisito subjetivo de este delito del art. 150, nos dice que esa embriaguez impedía la existencia de dicha intencionalidad.

    - Nos encontraríamos, concluye, ante un caso de preterintencionalidad que habría de tener como consecuencia la apreciación de un concurso de delitos: uno doloso del art. 147 (sólo hubo intención de lesionar, no de producir deformidad) y otro de imprudencia grave del art. 152.1.3º.

    No podemos acoger esta argumentación:

    1. Porque a la hora de valorar esa prueba testifical la sala de instancia no llegó a la conclusión de que fuera importante la mencionada embriaguez: dijo (hecho probado 3º) que sólo afectó levemente a sus facultades. Luego nos referiremos a esta cuestión.

    2. Porque, como bien razona el Ministerio Fiscal, derogado el art. 419 CP anterior, que para estas figuras agravadas del delito de lesiones exigía que tales hubieran sido causadas "de propósito", ahora este delito del art. 150 queda sometido en este punto al régimen normal del delito de lesiones: la posibilidad de cometerse mediante las dos formas ordinarias de dolo, el directo y el eventual. La sentencia recurrida (págs 9 y 10) entiende que hubo aquí dolo directo como consecuencia de la acción (o acciones) de fuerte violencia ejercidas sobre el rostro de César: las patadas sobre la nariz revelaban una voluntad de romperla. En todo caso necesariamente dolo eventual, y no imprudencia, tuvo que existir. Tal forma de acción o acciones violentas implica forzosamente una previsión del resultado, la rotura de la nariz, y una aceptación de éste para el caso de que pudiera producirse, como realmente se produjo: la rotura existió, luego fue reparada mediante la correspondiente intervención quirúrgica y finalmente le quedó la secuela mencionada, la desviación del tabique nasal hacia su lado derecho.

      Así pues, existió el dolo requerido para este delito del art. 150 CP en su modalidad de lesiones con resultado de deformidad. No cabe hablar aquí, en modo alguno, de imprudencia en cuanto al resultado de la referida deformidad. Como dice y repite la sentencia recurrida, la consecuencia normal y natural de la acción ejecutada tenía que ser la que se produjo: la rotura de diversos huesos de la nariz. El que pudiera haber tenido mayor éxito la citada intervención quirúrgica en nada puede obstaculizar la aplicación de este art. 150 CP. Como tampoco puede impedir la condena por esta norma el que llegue o no a realizarse otra intervención nueva dirigida sólo a corregir esta desviación.

    3. Ahora tenemos que referirnos al concepto de deformidad, que podemos definir como toda irregularidad física, visible y permanente que lleve consigo desfiguración o fealdad ostensible, conforme a reiterada doctrina de esta sala, lo cual tiene su máxima significación cuando la parte del cuerpo afectada es el rostro de una persona, pues es la parte del cuerpo humano que más visible aparece y constituye un factor básico de su identidad personal. Véase la sentencia de esta sala de 22.3.2001, entre otras muchas.

    4. En este punto hemos de contestar a determinadas alegaciones formuladas en el escrito de recurso, diciendo que nosotros ahora no podemos conocer, por nuestra propia visión, la relevancia de la desviación del tabique nasal de D. César tras la intervención quirúrgica, pero hemos de rechazar aquí su pretendida irrelevancia fundándonos en que la sala de instancia en el juicio oral sí pudo ver el rostro de este señor cuando declaró como testigo y aplicó este art. 150 CP y en que el mencionado dictamen pericial estimó la realidad de un daño estético, conforme ya ha quedado dicho.

    5. Nos referimos aquí a las alegaciones formuladas en el motivo 3º sobre lesión del principio de proporcionalidad en cuanto a la pena impuesta, otro argumento más para alegar como no aplicable al caso el art. 150. Sólo hay que decir ahora que no cabe considerar desproporcionada la pena de cuatro años de prisión impuesta a Federico, por los mismos argumentos que utilizó la sentencia recurrida (fundamento de derecho 5º, pág. 14): la especial brutalidad mostrada por este joven con su conducta y el grave peligro, no ya sólo para la integridad física de César, sino incluso también para su propia vida.

    6. Por último, nos queda poner de manifiesto que se aplicó al caso el art. 150 CP, donde se habla de lesiones que causan deformidad. Si hubiera existido gravedad en la deformidad resultante, tendría que haberse aplicado el artículo anterior (149) que prevé otra figura aún más cualificada para estos delitos, reservada, entre otros casos, para aquellos en que la deformidad producida sea grave.

      Rechazamos así los motivos de este recurso de Federico en todo aquello en que se impugna lo relativo a la deformidad que le quedó a César como secuela.

SEXTO

Y pasamos ahora al otro tema que es objeto de impugnación en este recurso, el relativo a la embriaguez que se aplicó como circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el 21.1º a su vez en relación con el 20.2º. Se pretende que debió apreciarse como eximente incompleta.

Al respecto se plantean dos cuestiones: una de carácter formal en el motivo 3º y otra de fondo en el motivo 2º.

  1. La primera se alega con fundamento en el art. 5.4 LOPJ. Se aduce incongruencia omisiva o falta de motivación en cuanto a que se planteó la embriaguez como eximente incompleta.

    Basta con examinar el bien razonado fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, donde se trata sobre este tema, para que tengamos forzosamente que afirmar que esta cuestión jurídica fue resuelta, y ello con unos argumentos propios de una motivación adecuada, ya que bastan para comprender por qué se rechazó la pretendida eximente incompleta con la consiguiente aplicación de la mencionada circunstancia atenuante analógica.

  2. Y ahora vamos a referirnos al fondo del tema, propuesto aquí como motivo de casación fundado en el nº 1º del art. 849 LECr, lo que obliga a que todos hayamos de atenernos a los hechos probados para resolver las cuestiones de calificación jurídica debatidas (art. 884.3º LECr). Sólo hemos de decir que la mayor o menor importancia cuantitativa de la embriaguez a los efectos del art. 20.2º, o la incompleta del art. 21.1º, o la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º, es una cuestión de hecho que la sentencia recurrida resolvió en el citado fundamento de derecho 4º para afirmar en el 3º de los hechos probados que los tres acusados "tenían levemente alteradas sus facultades por la previa ingestión de bebidas alcohólicas". Ciertamente, con tal afectación leve sólo cabía la apreciación de una atenuante como la que aplicó la sentencia recurrida.

    Recurso de D. Narciso

SÉPTIMO

Con relación a los motivos 1º, 2º y 5º nos remitimos a lo dicho ya a propósito del recurso de D. Federico donde hemos tratado las mismas cuestiones que en estos tres motivos se plantean: entidad de la embriaguez y si hubo deformidad.

OCTAVO

De los motivos restantes nos referimos en primer lugar al 7º, único relativo a quebrantamiento de forma. Se funda al propio tiempo en dos normas procesales diferentes, la del nº 1º y la del nº 3º del art. 851 LECr.

Hemos de rechazar de plano este motivo porque en él solo se plantean cuestiones relativas a la prueba que, además, son reproducción de lo argumentado en anteriores motivos, particularmente el 3º que examinamos a continuación.

Lo que aquí se alega nada tiene que ver ni con el art. 851.1º ni con el art. 851.3º.

NOVENO

Vamos a examinar juntos el motivo 8º en su apartado 4 y el 3º.

El 8º plantea varias cuestiones, y el citado apartado 4 se refiere al mismo tema que se trata en el 3º, en aquél bajo el cobijo procesal del art. 5.4 LOPJ con denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en éste al amparo del art. 849.2º LECr. Ambas con el mismo contenido: la denuncia de que no hubo prueba que pudiera acreditar que fue Narciso la persona que, de los tres agresores, atacó a Marcelina causándole las lesiones por las que aquél fue condenado y además la amenazó con matarla.

Tiene razón el recurrente en este punto.

Veámoslo.

La sentencia recurrida, cumpliendo así su deber de motivación fáctica en cuanto a los delitos de lesiones y de amenazas cometidos contra Marcelina, nos dice, en el apartado B) del fundamento de derecho 1º (págs. 7 y 8), la prueba utilizada para condenar: en síntesis, las testificales de la propia Marcelina, su acompañante Mariana y una transeúnte, Claudia, que no compareció en el juicio oral, pero cuyas manifestaciones sumariales (folios 49 y 50) se leyeron en el juicio oral con la anuencia de todas las partes al encontrarse residiendo en el extranjero.

Afirma la Audiencia Provincial que la principal prueba de cargo sobre la autoría de Narciso respecto de estos hechos delictivos se encuentra en la declaración de la propia víctima, que aparece corroborada en este punto por las manifestaciones de las citadas Mariana y Claudia.

Hemos examinado las mencionadas diligencias de prueba y podemos asegurar que no fue así. En efecto:

  1. Es cierto, como afirma repetidamente el recurrente, que en la actuación de reconocimiento en rueda, que aparece documentada al folio 70, Dª Marcelina no pudo identificar a dicho D. Narciso como quien a ella la había agredido y amenazado.

    En el acto del juicio oral, si bien esta señora declara sobre la agresión y la amenaza recibidas (pág. 10 de la primera sesión del acta del juicio oral), lo cierto es que allí no dice que fuera Narciso su agresor. Manifiesta que fue el de complexión menos fuerte que llevaba flequillo. Y no nos consta que de los tres agresores fuera Marcelina el que respondiera a estas características.

    Por existir contradicciones entre lo declarado en el juicio oral y lo dicho antes en el trámite de instrucción (art. 714 LECr) se procedió en el plenario a leer la declaración de Marcelina que aparece a los folios 59 y 60. Hemos leído esta declaración y podemos afirmar que en ella tampoco identifica a Narciso como su agresor.

  2. En cuanto a Dª Mariana, su declaración en el juicio oral nos habla primero de la agresión y amenaza contra Gema en los términos expresados en la sentencia, pero nada dice sobre la persona autora de tal comportamiento.

    Unos quince renglones más abajo, como una acción diferenciada de aquella otra de la que fue víctima Marcelina, nos dice que uno de los agresores la agarró del brazo y le dijo que la iba a dar una paliza y la iba a matar.

    La persona autora de esta última conducta aparece identificada (Narciso) en una diligencia de reconocimiento en rueda practicada a raíz de lo sucedido -dos días después-, en la misma fecha que otras muchas de la misma clase, entre ellas la de Marcelina con el resultado negativo a que nos acabamos de referir. Pero no hay en tales actuaciones otra diligencia similar referida a la identificación por parte de Mariana de la persona que agredió y amenazó a Marcelina.

    Además, aunque no aparecen leídas en el juicio oral, esta sala ha tenido la curiosidad de leer las declaraciones sumariales de Mariana y en ellas nada aparece ni sobre las mencionadas agresión y amenaza a Marcelina ni, por supuesto, a la persona de su autor.

  3. Por último, la citada Claudia, en esas manifestaciones de los folios 49 y 50, tampoco se refiere a los tan repetidos hechos de que fue víctima Marcelina.

    Ante tal falta de prueba de cargo no hay otra opción que la estimación de estos motivos con la consiguiente absolución de D. Narciso respecto de estos delitos de amenazas y lesiones cometidas contra Dª Marcelina. No así respecto del delito de amenazas del que fue víctima Dª Mariana, pues este pronunciamiento ha de considerarse firme al no haber sido objeto del presente recurso. Ya hemos dicho cómo Dª Mariana identificó en rueda a su agresor.

DÉCIMO

Pasamos a tratar ahora del motivo 4º, acogido al nº 2º del art. 849.2º LECr.

Se funda en el informe pericial relativo a la sanidad de D. Pedro, que nos refiere unas contusiones que precisaron solo una primera asistencia con cuatro días para su curación y sin incapacitación alguna.

Tal dictamen médico no acredita nada contrario al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Al contrario, es el informe pericial en el que se funda la Audiencia Provincial para decirnos las lesiones sufridas por Pedro, por las que se condenó como autores de una falta a cada uno de los tres agresores.

Lo que hace aquí el recurrente es una crítica del mencionado informe, precisamente lo contrario de lo previsto en esta norma procesal del art. 849.2º: el documento (informe pericial en este caso) ha de ser el instrumento utilizado por el recurrente para, en base a su validez como tal, pueda servir para dejar en evidencia un error en los hechos probados de la resolución recurrida.

Lo que aquí se dice nada tiene que ver con el mecanismo procesal previsto en el art. 849.2º LECr.

UNDÉCIMO

Examinamos aquí el motivo 6º, también fundado en este mismo nº 2º del art. 849 LECr.

Se pretende acreditar en casación un error en la apreciación de la prueba en base a una pluralidad de declaraciones testificales (diez) practicadas en el acto del juicio oral traídas al proceso para acreditar la importancia de la embriaguez de los tres acusados en el día y hora en que se produjeron los hechos aquí examinados, en base a las cuales se solicitó la estimación de la eximente incompleta a lo que antes ya nos hemos referido.

El citado art. 849.2º LECr sólo permite que en casación el error en la apreciación de la prueba pueda ser acreditado mediante prueba documental (o pericial). La testifical no puede valer a estos efectos porque, como reconocimiento a las exigencias propias del principio de inmediación, sólo el tribunal de instancia tiene aptitud para apreciar el crédito que le merecen las manifestaciones de quienes han declarado en su presencia. Con relación a la prueba documental, la inmediación es la misma para la Audiencia Provincial que para esta sala del Tribunal Supremo en casación.

También desestimamos este motivo 6º.

DUODÉCIMO

Por último, vamos a referirnos al motivo 8º del recurso de D. Narciso.

Se ampara en el art. 5.4 LOPJ y en el mismo se plantean diversas cuestiones, de las cuales la única que tiene correspondencia correcta con el citado amparo procesal es la propuesta como 4ª que ya ha sido tratada en el fundamento de derecho 9º de la presente resolución. No obstante, en aras de una mejor protección del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE, vamos a referirnos a cada una de ellas:

  1. En la primera nos propone de nuevo el tema de la denegada eximente incompleta en base a la pretendida "embriaguez importante". Nos remitimos a lo ya dicho sobre este punto. No obstante, para salir al paso de lo aquí argumentado, hemos de referirnos a un informe del SAMUR, organismo dedicado a prestar asistencia sanitaria de urgencia. Aparece sin foliar, en fotocopia, en el tomo II, explicado luego en el juicio oral mediante la declaración de dos testigos, técnicos del mencionado organismo. Del examen de estas pruebas queda claro que el mencionado informe escrito para nada puede servir en pro de lo solicitado por la defensa de Narciso: 1. Por un lado en el mismo escrito de dice "C. y O." que quiere decir "consciente y orientado", según manifestó el primero de los dos mencionados testigos. 2. Por otro lado, ambos trabajadores del SAMUR aclararon lo que literalmente podemos leer en el escrito referido: no que ellos vieran que Narciso estaba embriagado, sino que éste les había manifestado "haber bebido alcohol en demasía", circunstancia que los referidos técnicos no pudieron constatar, aunque sí apreciaron un cuadro de crisis asmática.

  2. En los apartados 2 y 3 se plantean dos temas ya contestados: el de la aplicación del art. 150 CP y el relativo al principio de proporcionalidad de la pena. Respecto de esto último, añadimos aquí que a Narciso se le impuso la pena mínima prevista en tal art. 150: tres años de prisión.

  3. La última de las cuestiones planteadas en este motivo 8º se refiere a la cuantía de las responsabilidades civiles que se impugna por excesiva en cuanto a todas las determinadas en la sentencia recurrida. Contestamos simplemente poniendo de manifiesto tres cosas:

  1. Que, según reiterada doctrina de esta sala, aquí en casación no cabe modificar las cantidades señaladas por la sala de instancia para las correspondientes indemnizaciones: sólo es posible en este recurso impugnar las bases en que esa cuantía se fija.

  2. Hemos examinado los razonamientos expresados en el fundamento de derecho 6º de la sentencia recurrida respecto de cada una de las cantidades impugnadas y sólo podemos decir aquí que nos parecen adecuados y suficientemente argumentados.

  3. Como bien dice el mencionado fundamento de derecho 6º, el sistema de valoración de los daños corporales establecido por Ley 30/1995 es únicamente orientativo para los casos, como el presente, de delitos dolosos.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Narciso, por estimación sólo de su motivo tercero y del apartado cuatro de su motivo octavo con rechazo de todo lo demás, y en consecuencia anulamos la sentencia que a él y a otros dos les condenó por delito de lesiones y otras infracciones penales, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha seis de junio de dos mil tres, declarando de oficio las costas de este recurso.

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos contra la referida resolución por los otros dos condenados, D. Federico y D. Pedro Francisco, imponiendo a estos dos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín

.- . . , , .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid, con el núm. 1627/02 y seguida ante la Seccion Primera de la Audiencia Provincial de ésta capital que ha dictado sentencia condenatoria por los delitos de lesiones y otras infracciones, contra los acusados D. Pedro Francisco, D. Narciso y D. Federico, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de todos los acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, salvo que de ellos quedan eliminadas cuantas referencias allí existen sobre la autoría de D. Narciso respecto de las lesiones y amenazas causadas a Dª Marcelina.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, si bien estimamos que, por las razones expuestas en el fundamento de derecho octavo de la anterior sentencia de casación, hemos de absolver a D. Narciso, de los dos delitos que se cometieron contra la referida Dª Marcelina, uno de lesiones y otro de amenazas. Alguno de los tres agresores las causó, evidentemente, pero no se acreditó cuál de ellos, por lo que procede acordar el referido pronunciamiento absolutorio. No obstante, conviene repetir aquí que subsiste la condena de dicho D. Narciso en relación con el delito de amenazas cometido contra Dª Mariana.

SEGUNDO

Los demás de la mencionada sentencia de casación.

TERCERO

La mencionada absolución lleva consigo la exclusión de indemnización a favor de Dª Marcelina.

CUARTO

Tal absolución asimismo nos obliga a reducir la condena en costas a D. Narciso en la proporción correspondiente, pues, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 CP y 238 y ss. LECr, no cabe condenar al pago de las costas devengadas por los delitos de los que se acusó y absolvió debiendo declararse de oficio.

ABSOLVEMOS a D. Narciso de los delitos de lesiones y amenazas cometidos contra Dª Marcelina, declarando de oficio las costas correspondientes a estas infracciones penales (dos sextas partes), con exclusión de la indemnización reconocida a favor de esta señora, quedando vigentes las condenas de dicho D. Narciso por el otro delito de lesiones, la falta de lesiones y las amenazas contra Dª Mariana, así como las condenas impuestas a los otros dos acusados.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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