STS, 14 de Febrero de 1997

En lo concerniente al recurso interpuesto por el acusado Diego, en el primero de sus motivos, al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se tacha a la sentencia de aplicación indebida del artículo 565 del C.P., al no resultar del relato de hechos probados la concurrencia de los elementos normativos del tipo consagrados en dicho precepto, y, en su caso, con carácter alternativo, la inaplicación del artículo 586 bis del citado texto legal. Respecto del recurso formulado por Luis Andrés, el segundo de sus motivos lo es por infracción de ley y aplicación indebida del artículo 565 e inaplicación de los artículos 420 y 421 del Código Penal, entendiendo el recurrente que la descripción fáctica efectuada por la sentencia sobre el injusto realizado, no puede ser considerada como revelación de un delito de imprudencia culposo, sino como un delito de lesiones dolosas; bien porque el objetivo del agente fuese obtener el resultado producido o que, al menos, fuese tomado como probable y aceptado en su esencia (dolo eventual).

Como requisitos configuradores de las infracciones culposas merecen señalarse: a) una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ella todo dolo directo o eventual; b) factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presciencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elementos de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora; c) factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, definido el mismo no sólo atendiendo a la respuesta exigible a un hombre consciente, de prudencia e inteligencia media, sino, también, a un conjunto de reglas extraidas de la estimable cantera de la común y diaria experiencia, muchas de ellas cristalizadas y consolidadas a través de normas reglamentarias o de otra índole, aceptadas e impuestas en la vida social y en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro acentuadas por sobrevenencia de circunstancias excepcionales; hallándose en la violación de tales principios o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al erigirse aquéllos en reglas rectoras de un sector actuacional; el reproche de culpabilidad pasa por la constatación de que el autor, con su comportamiento peligroso, ha infringido el deber de cuidado requerido, en general, en el tráfico en aras de la evitación del resultado dañoso, mostrándose igualmente inobservante de aquellas previsiones que eran exigibles en atención a sus personales aptitudes; d) originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes; e) adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y el damnum o mal sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo; constatación de la relación causal que conecta el efecto criminal con el comportamiento delictivo, juicio a posteriori que permite atribuir el efecto dañoso a la acción humana desplegada por el agente. Requisitos, todos ellos, a los que, más o menos exhaustivamente, se refiere la doctrina científica y legal, y en cuya referencia o alusión merecen destacarse, entre otras, las sentencias de 4 de febrero, 20 de marzo y 22 de abril de 1.980, 18 de enero y 13 de marzo de 1.982, 2 de octubre de 1.989, 13 de diciembre de 1.985, 28 de febrero, 22 de abril de 1.986, 19 de junio de 1.987, 25 de marzo de 1.988, 12 de noviembre de 1.990, 24 de mayo de 1.991, 29 de febrero de 1.992, 4 de febrero de 1.993, 29 de octubre de 1.994 y 22 de septiembre de 1.995. Pudiendo afirmarse, como síntesis compendiadora, que la infracción culposa, junto al resultado lesivo y previsible, presupone un vacío, de mayor o menor radio, en la observancia de ese deber general de cuidado con que el ordenamiento jurídico cuenta cuando de una actividad potencialmente peligrosa se trata, susceptible, ante su torpe y descuidado desempeño, de incidir sobre bienes jurídicamente protegidos. La imprudencia temeraria se sitúa en la cúspide estructural, dentro de la escala jerárquica de las actuaciones culposas, correspondiendo su definición al órgano judicial en correspondencia con los datos más significativos y reveladores de la causa generadora del riesgo, su racionalidad y previsibilidad, su potencialidad peligrosa y probabilidades de desencadenamiento del damnum, sin dejar de ponderar adecuadamente la mayor o menor entidad de las omisiones espirituales o fallo psicológicos acusables en el agente.

En ese proceso de concreción que lleva a la detectación del arrollamiento o marginación del deber objetivo de cuidado, no pueden dejarse de atender los principios de experiencia que vinculan ciertos peligros cernientes sobre personas y bienes a determinadas conductas comisivas u omisivas; una adecuada reflexión "ex ante" lleva a la previsión de aquéllos y al natural estímulo de poner a contribución medidas "ad hoc" aconsejables para su conjuración. El contenido del deber objetivo de cuidado es el correlato de la advertencia o previsión del potencial riesgo que una actuación del agente representa para unos bienes jurídicos. Esa cognoscibilidad del deber objetivo de cuidado constituye el contenido del cuidado subjetivo, ambos en íntima conexión con la singularidad y condiciones del sujeto. El cuidado externo, en que se traduce el deber objetivo de cuidado, depende de la información y advertimiento -juicio de probabilidad sobre el desencadenamiento de un resultado siniestral- del agente, deber subjetivo de cuidado, que se erige en premisa y antecedente de las reglas objetivizadoras a tener en consideración y con las que ha de confrontarse la acción u omisión del inculpado.

A través del articulado de la Ley penal sustantiva, artículos 565, 586,1º, y 600 - Texto anterior al introducido por la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio-, se definen las diversas especies de culpas que, articuladas en varios tipos, representan una escala jerárquica en cuya cúspide estructural, como la más grave de las infracciones, figura la imprudencia temeraria, suponiendo la misma la eliminación de la atención más absoluta, la inadopción de los cuidados más elementales o rudimentarios exigidos por la vida de relación, suficientes para impedir o contener el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles, infringiéndose deberes fundamentales que atañen a la convivencia y a principios transidos de alteridad; en tanto que en la imprudencia simple se acusa la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y contornean el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose, sin alcanzarla, a la cota exigida habitualmente en la vida social. Debiendo proceder el órgano judicial, en delicada labor valorativa ex post facto, al cuidadoso análisis de los básicos elementos constitutivos de la culpa penal, a la mayor o menor gravedad del fallo psicológico padecido, a la cualidad e intensidad de la desatención, en función del riesgo desencadenado con la torpe actuación; asimismo a la entidad del deber objetivo de cuidado omitido, medida determinada en atención a las generales circunstancias cognoscibles por el ciudadano medio y por el infractor en concreto y a las reglas experienciales o reglamentarias que marcan la pauta de procedencia en el obrar del sujeto, saberes cuya referencia es precisa para el adecuado juicio de culpabilidad. La imprudencia simple con infracción de reglamentos surge cuando, a aquella leve negligencia, viene a adicionarse la inobservancia de un precepto de tal índole que normativiza pormenorizadamente la conducta humana en determinado sector de actividad. Las imprudencias temeraria, simple antirreglamentaria y meramente simple, vienen a diferenciarse -concreta la sentencia de 8 de noviembre de 1.985- atendiendo a la mayor o menor previsibilidad del evento del resultado de la acción y a la diferente repulsa social ante la infracción del deber por la conducta del agente.

En el vigente Código Penal de 1.995 sólo se castigan determinados y específicos delitos culposos (crimina culposa), a diferencia del derogado atinente al crimen culpae genérico; la punición del delito imprudente cuenta con la realización objetiva del tipo de injusto y la previsión específica por parte de la norma penal de incriminación de la comisión imprudente, sea en forma grave o en forma leve (Cfr. artículos 5, 12 y 621 del nuevo Código Penal). La gravedad de la infracción de la norma de cuidado es el elemento normativo a que atiende la clasificación legal, debiendo de tenerse en cuenta tanto la peligrosidad de la conducta como la valoración social del riesgo.

En el dolo directo, en que el elemento volitivo se ofrece de forma más palmaria e intensa, la intención o finalidad perseguida por el agente va encaminada a la realización de los elementos del tipo delictivo queriendo llegar al resultado último (dolo directo de primer grado). Puede suceder que la intención o propósito del autor no sea precisamente la realización del tipo, sino el logro de un otro objetivo determinado; mas a la acción desarrollada va unida necesariamente la realización de otro tipo distinto, con el resultado que le es propio, cuya producción es aceptada por aquél (dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias).

En el dolo eventual el resultado aparece para el autor como posible o, incluso, como de probable producción (eventual), a diferencia de lo que sucede en el supuesto de dolo directo de segundo grado en que el autor se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción. Si bien el sujeto alcanza en el dolo eventual tal probabilidad de originación del daño y, pese a no querer su consumación, prosigue y persevera en su actuación, admitiendo y aceptando el riesgo entrevisto; con fina captación de los elementos intelectuales y volitivos, de difícil reducción a un concepto unitario, se resalta como característico del dolo eventual la conciencia de la posibilidad de un resultado como probable, pese a lo cual, el autor ha actuado admitiendo o siéndole indiferente la aparición de aquel resultado. Siempre será factible en estos casos la detectación de factores o circunstancias reveladores de la decisión de avanzar en la actividad atentatoria para el bien jurídico amenazado, definición del riesgo o peligro surgiente, con paralela capacidad de evitación del resultado. En la alta probabilidad del resultado y en la desconsideración hacia la vida ajena, pese a indicadas advertencias, se justifica la imputación de los resultados lesivos al agente como homologación al tipo de injusto del delito doloso con todas sus consecuencias. Tras las teorías que han ido barajándose, tales la teoría de la probabilidad o de la representación, la del consentimiento o de la aprobación, la ecléctica y la de la indiferencia o del sentimiento, en general goza de cierta prevalencia la idea de que hay que partir en el dolo eventual del conocimiento por el sujeto de la concreta posibilidad de producción de un resultado lesivo típico fuera del ámbito del riesgo permitido, aceptando -algo distinto de "desear" o "perseguir"- aquella probabilidad implícita en su actuar voluntario.

El dolo eventual se sitúa en zona fronteriza entre el dolo directo y la culpa consciente, dado que en esta última tampoco se desea el resultado, reconociendo el autor la posibilidad de que se origine pero obrando en la confianza de que ello no ocurra. El agente, aun advertido de la situación de peligro generada y de la posibilidad de causación de un resultado lesivo, que no quiere, pone en marcha y prorroga su actividad confiando en que la misma no propiciará el temido daño. La intensidad criminal propia de esta especie de dolo eventual, que le separa y deslinda de la culpa consciente o con previsión, estriba en la asunción o toma a su cargo por el agente del evento dañoso emanante de su comportamiento, proceso real de volición frente a determinado acaecer. En el concepto de dolo a que se refiere el artículo 1º del C.P. -artículo 10 del C.P. de 1.995- ha de entenderse comprendido no sólo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y, sin embargo, aceptado bajo ese signo de eventualidad.

En general coincidente con la línea expuesta, la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que en los supuestos de dolo eventual se presenta el daño al infractor ex ante como probable y pese a ello consiente en realizar la acción aceptando sus eventuales consecuencias, en tanto que en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor, pero contando con que tal resultado no se producirá. Preocupación que igualmente se explicita en la sentencia de 31 de octubre de 1.991 al afirmar que "en la construcción jurídica del dolo eventual, sometida a fuerte diatriba doctrinal, se comparte comúnmente la representación del evento como probable, es decir el alto riesgo de la acción emprendida, pero surgen las discrepancias al referirse al elemento volitivo que es, para un sector predominante de la doctrina y de la jurisprudencia, la aceptación del resultado "para el caso en que produzca", sustituyéndose la realización volitiva por una hipótesis aceptada; para salvar este juicio hipotético -que en la práctica el agente no realiza- se ha propuesto, y sentencias de esta Sala lo han adoptado (sentencia de 27 de marzo de 1.990), la necesidad de que el sujeto "cuente" o "se conforme" con la producción del resultado, manteniéndose en estos términos la exigencia de un juicio volitivo, imprescindible para acotar el campo del dolo eventual frente a la culpa consciente" (sentencia de 11 de diciembre de 1.992). Como ha recogido la sentencia de 16 de septiembre de 1.994, en el dolo eventual, zona fronteriza con la más grave forma de culpa consciente, el resultado aparece como posible o probable y esta Sala ha seguido las principales teorías mantenidas en la dogmática: la de probabilidad, la del sentimiento y la del consentimiento, pero dando mayor relevancia a esta última -sentencia de 27 de marzo de 1.990- por diversas razones - sentencias de 16 de octubre de 1.986, 19 de diciembre de 1.987 y 27 de diciembre de 1.988-, pero, a partir, sobre todo, de la importante resolución de 23 de abril de 1.992, conocida vulgarmente del "sindrome tóxico" o "caso de la colza", en la que se afirma rotundamente que "si el autor conocía el riesgo concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual...", añadiendo que "se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por tanto, no se excluye simplemente por la "esperanza" de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. En esta línea destaca, sorbe todo la sentencia de 27 de diciembre de 1.982 (conocida como "caso Bultó) en la que la Sala consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal. En tales supuestos, en realidad su acción no es sino una manifestación de su independencia respecto de unos resultados cuya producción se ha reputado como no improbable -sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1.987 y 6 de junio y 24 de octubre de 1.989-. Asevera tal sentencia de 23 de abril de 1.992 que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa, a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella -como afirma la más reciente resolución 348/93, de 20 de febrero-, no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento en que el autor actúa conociendo los peligros de su acción (sentencia de 5 de mayo de 1.995).

En el concepto de dolo a que se refiere el art. 1 del C.P. ha de entenderse comprendido no sólo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y, sin embargo, consentido. Es detectable el dolo eventual cuando el sujeto, representándose un resultado dañoso de muy probable originación, aunque no fuese directamente perseguido, le presta su aprobación, contando con su posibilidad y asumiéndolo en sus efectos, sin refrenar sus impulsos criminales; la intensidad criminal propia de esta especie de dolo, que lo deslinda y separa de la culpa consciente o con previsión, estriba en la asunción o toma a su cargo por el agente del evento dañoso emanante de su comportamiento, proceso real de volición frente a un determinado acaecer (Cfr. sentencias de 16 de junio de 1.987, 18 de marzo de 1.992, 20 de febrero de 1.993 y 20 de abril de 1.994) (sentencia de 20 de noviembre de 1.995).

La sentencia, fundadamente, aprecia en la conducta del acusado una actuación imprudente, y en alto grado. Suscitada la discusión entre el acusado y los jóvenes como consecuencia de la recriminación de que éstos fueron objeto a causa de su proceder, los disparos del primero fueron dirigidos al suelo con ánimo disuasorio y amedrentador, dada la actitud de los chicos, especialmente de Luis Andrés, que llegó a agarrar del hombro a Diego, según se acepta en la fundamentación de la sentencia. En la misma se recoge que el acusado tenía el arma apuntando hacia abajo con el brazo separado del cuerpo, retrocediendo hacia atrás ante la actitud de los otros. El Tribunal sentenciador estima razonablemente que con los elementos expuestos no puede establecerse de forma indubitada un ánimo doloso de lesionar o "animus laedendi". Mas también añade que los disparos con arma de fuego en la situación en que los mismos se llevaron a efecto traspasa la mera negligencia y arrastra una mayor temeridad por cuanto un resultado como el acaecido y aún más trágico es fácilmente presumible.

En el artículo 5.2 c) y d), de la L.O. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se dice que los miembros de tales Fuerzas y Cuerpos solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad. Siempre sobre la base de que de ello dependa evitar daño grave, inmediato e irreparable. En función de ello se concluye que en el caso de autos ni el presupuesto inicial (arrojar piedras o botellas a un árbol para hacer caer un balón) hubiera recomendado el uso del arma como objeto contundente, ni la intervención de Luis Andréspara limitar tal acción aconseja disparos de intimidación, por lo que existe notoria desproporción entre el fin perseguido por el autor y el peligro de lesión de bienes jurídicos provocados por su acción. Lo que conduce a considerar los hechos como integrantes de un delito de imprudencia temeraria del artículo 565 del Código Penal.

Los esfuerzos del recurrente en argumentar la existencia de un riesgo justificativo del uso del arma no conducen a la convicción de su existencia. Ni los jóvenes eran portadores de armas u objetos peligrosos, ni puede concluirse una disposición de los mismos al acometimiento o agresión al Policía, fuera de la algarada o proferimiento de insultos que protagonizasen. En esta línea se sitúa el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso del inculpado. Del inexcusable respeto a los hechos probados ha de estimarse acertada la valoración jurídico-penal de los hechos hecha por el Tribunal de Instancia. En aquéllos no se describe ni agresión ni conato de la misma, por parte de los tres jóvenes contra el agente, que justificara la utilización por éste del arma. Sólo se dice que, ante sus recriminaciones, se entabló una discusión entre ellos, y fue en su transcurso cuando el acusado golpeó con el revólver a Francoen la cabeza. Y que los posteriores disparos los efectuó cuando Luis Andrésintervino para "separar al acusado de Franco". De manera que no se describe un riesgo claro e inminente para la integridad física del funcionario que justificara la utilización del arma, ni tampoco se describe conducta alguna de los jóvenes tendente a desposeerle de aquella. En definitiva, ponderando la cualidad e intensidad de la desatención del acusado, desencadenando un riesgo de fácil previsión dada su profesionaldiad y experiencia, y atendiendo a la entidad del deber objetivo de cuidado omitido, ha de considerarse correcta la calificación jurídica por la que opta la Sala de instancia. Descartable resulta la idea de una intención dolosa -ni siquiera a título de dolo eventual-. La realización de los disparos hacia el suelo y todo el conjunto de circunstancias coexistente abonan la reprochabilidad por imprudencia temeraria, pero de ningún modo pueden llevar a concluir la aceptación por parte de Diegode un probable resultado lesivo. Tampoco puede traerse a colación la doctrina sobre la concurrencia de conductas culposas; la actuación de Luis Andrés, si mereciese censura sería en el orden de no plegarse a las sugerencias iniciales del Inspector de Policía, pero no para enfrentarla, con finalidad degradadora de la culpa, a la concreta dinámica que llevó a la causación de las lesiones.

Los motivos han de ser desestimados.

El segundo de los motivos del recurso del acusado, residenciado en el artículo 849,1º, de la L.E.Cr., señala infracción por indebida inaplicación de la eximente 11ª del artículo 8 del C.P. o, en su caso, la eximente incompleta del artículo 9,1º, del citado texto legal en relación con el señalado artículo 8,11ª. Para la estimación de dicha eximente se requiere la concurrencia de una serie de requisitos:

1. ) Que el sujeto activo sea una autoridad o agente de la misma autorizado legalmente para hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo, exigencia concurrente en el inculpado, Inspector de Policía, conforme al artículo 5.2, c) y d) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. ) Que su actuación haya tenido lugar en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente. El inculpado, aunque pudiera estimarse que al tiempo de ocurrencia de los hechos se hallase "franco de servicio", intervino en cumplimiento de sus deberes dado que los Agentes policiales "deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana" (artículo 5.4 de la L.O. 2/1986).

3. ) Que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito desarrolla la actividad desplegada sea necesario el uso de la violencia (necesidad en abstracto), ya que sin la misma no podría cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe. Se dice en el factum que los jóvenes, entre los que se hallaban Francoy Luis Andrés, al quedar atrapado el balón en el árbol, para hacer caer el mismo arrojaban piedras y cascos de cerveza a dicho árbol que se encontraba en las inmediaciones de una Iglesia, aunque en ese momento no había nadie en las proximidades. Ante las recriminaciones del Inspector, los jóvenes hicieron caso omiso, es decir, persistieron en su incivil y peligrosa actitud, con los naturales y eventuales riesgos para terceros, lo que dio lugar a una discusión y a los actos que se describen. La propia sentencia reconoce la legitimación de Diegopara corregir, evitar y advertir del posible riesgo que suponía arrojar botellas al árbol. El uso de alguna especie de violencia se imponía y tornaba necesaria, máxime cuando la actitud de los chicos tomaba caracteres de beligerante. La necesidad de empleo de un medio violento ha de ser racional, es decir, no se exige la absoluta necesidad del medio interpuesto, sino únicamente el que, en atención a la totalidad de circunstancias que rodean el hecho, pueda el mismo ser considerado necesario.

   Los tres requisitos mencionados constituyen esencia y base de la eximente, sin los cuales no opera la circunstancia ni como eximente completa ni incompleta.

4. ) Proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública, habiéndose de actuar de un modo ponderado y prudente en relación con la gravedad y las circunstancias del caso. La inadecuación o desproporción del medio origina el supuesto más característico de la eximente incompleta. La escasa gravedad del hecho en relación a la violenta reacción del agente, es tomada frecuentemente en cuenta para la estimación de la eximente incompleta. La eximente completa de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, no puede tener más extensión que la que exija la naturaleza de las funciones que se ejerzan y la realización estricta de los fines a que se circunscriban éstas sin favorecer las extralimitaciones y abusos, y en tal sentido no puede aplicarse a los casos de empleo desmedido de la fuerza.

   Doctrina, la expuesta, síntesis de la que contienen, entre otras, las sentencias de 25 de marzo y 15 de junio de 1.992, 24 de enero y 2 de junio de 1.994 y 2 de junio de 1.995.

   Como se ha venido resaltando, aquí es donde se acusa una desproporción en la reacción del Policía, acudiendo al uso de un arma de fuego no para utilizarla directamente contra Luis Andrés, en propósito de lesionarle, sino con fin intimidatorio o disuasorio, para lo cual hubiese bastado el hecho de empuñarla acompañado de las advertencias o requerimientos oportunos, o cualquier otro procedimiento, pero no el de disparar al suelo dada la inmediatez física de los muchachos y el posible riesgo que ello conllevaba, cual pudo comprobarse de inmediato.

   Todo ello si bien impide la aplicación de la invocada eximente, no es óbice para la apreciación de la eximente incompleta del número 1º del artículo 9 en relación con el artículo 8, causa 11ª, del C.P. El motivo ha de ser estimado en cuanto esta última apreciación.

El tercer motivo, también fundado en el artículo 849,1º, atribuye a la sentencia haber infringido los artículos 109 y 110 del C.P. al condenar al acusado al abono de las costas de la acusación particular. La acusación particular -se expone-, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones de los artículos 420 y 421.1 del C.P. y como un delito de denuncia falsa del artículo 325 de igual Código sustantivo. La sentencia absolvió a Diegodel delito de denuncia falsa, estimando una falta de lesiones en la persona de Francoy un delito de imprudencia temeraria respecto a Luis Andrés.

El recurrente centra la infracción en la inobservancia de las prescripciones de los artículos 109 y 110 del C.P. Y, realmente, así sucede. Al haber sido absuelto del delito de denuncia falsa, un tercio de las costas debió declararse de oficio. Siendo condenado por la falta de lesiones del artículo 582, respecto a la misma las costas a imponer serán las costas correspondientes a un juicio de faltas. Y en lo concerniente al delito de imprudencia temeraria deberá asumir un tercio de las costas. Procede, pues, la estimación del motivo.

El primero de los motivos de Luis Andrés, por infracción de ley, lo es por supuesta aplicación indebida del artículo 582 e inaplicación de los artículos 420 y 421 del C.P., al conceptuar como falta lo que debe considerarse como delito. Conforme se consigna por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, afectando los preceptos penales que se dicen aplicados indebidamente a unos hechos que tuvieron como perjudicado a persona distinta de la del recurrente, éste se considera que carece de legitimación procesal para plantear este motivo, pues es presupuesto del recurso de casación que la aplicación del derecho haya producido a la parte un agravio en sus propios intereses, y tal agravio no se da en este caso en que el Tribunal de instancia califica como falta de lesiones (no como delito), los hechos que tuvieron como sujeto pasivo a una tercera persona. Ello aparte de la corrección de la calificación verificada por el Tribunal de instancia en sintonía con la doctrina de esta Sala. Se impone, pues, la desestimación del motivo.

El recurso del Abogado del Estado, en su único motivo formulado al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr. entiende que la sentencia recurrida, en cuanto declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, ha infringido, por aplicación indebida, un precepto penal de carácter sustantivo como son los arts. 21 y 22 del Código Penal, en relación con la jurisprudencia de esta Sala, especialmente las sentencias de 4 y 13 de diciembre de 1.993, citadas por la Sala "a quo", y sobre todo la sentencia de diciembre de 1.993. En base al artículo 22 del Código Penal -se expone- se viene imponiendo al Estado la responsabilidad civil subsidiaria respecto de la puesta a cargo de los funcionarios de las Fuerzas de Seguridad del Estado, cuando éstos actúen en actos de servicio, real o supuesto, o bien fuera de ellos utilizaran armas que la Administración les hubiera entregado al haber creado ésta, en tal caso, un riesgo que es la fuente de la obligación "in vigilando". Ninguna de tales circunstancias concurren, según se deduce de los hechos probados, en la actuación del acusado, por lo que, a juicio del Abogado del Estado, la sentencia recurrida ha declarado indebidamente la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Ha de recordarse una vez más que la prevención del riesgo y la adopción de las medidas necesarias para evitar el peligro cerniente sobre las personas es función eminentemente policial (Cfr. artículo 5.2,c) y d), de la L.O. 2/1986, de 13 de marzo). Destacándose como característica de su "Dedicación profesional" que "deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana" (artículo 5.4 de indicada L.O.). De ahí que constituya doctrina jurisprudencial la de que el funcionario policial reencuentra su relación vinculante con el Estado cuando obligatoriamente ha de intervenir en cumplimiento de sus deberes, si de mantener o de restaurar el orden público se trata, si de velar por la seguridad de las personas o de las propiedades se trata, si de aprehender a presuntos delincuentes, auxiliar a víctimas o recuperar los objetos del delito se trata, aunque todo ello acontezca en situación de "franco de servicio". Mas cuando la conducta del sujeto surge o se desarrolla delictivamente sin los anteriores presupuestos, claro es que entonces sigue rota la dependencia y la subsidiariedad respecto del Estado (Cfr. sentencias de 28 de mayo, 19 de octubre y 2 de noviembre de 1.992, 15 de noviembre de 1.993, 7 de febrero y 19 de mayo de 1.994 y 10 de julio de 1.995, entre otras muchas).

De ahí que carece de razón sustentadora el recurso del Sr. Abogado del Estado desconociendo en la intervención del Inspector de Policía el desempeño de sus funciones específicas, pese a que en tales momentos no se hallase de servicio, sin que obste que hiciese uso de un revólver de su pertenencia, que es el que llevaba consigo. El acusado actuó por propia iniciativa, en cumplimiento de los deberes que le venían impuestos, vista la conducta de los jóvenes arrojando piedras y cascos de botellas de cerveza al árbol, y al objeto de velar por la seguridad de personas y propiedades, evitando daño a las mismas. Y razón corroboradora de que la actuación del funcionario policial no fue exclusivamente a título particular, sino profesional, es la detención que se produjo de los dos jóvenes cuando la policía se personó en el lugar de los hechos, tras los incidentes habidos entre el acusado y aquéllos, según consta en el propio factum.

La responsabilidad subsidiaria del Estado, con base en el artículo 22 del Código Penal es clara y fundada. Los ejes cardinales sobre que se asienta la responsabilidad civil subsidiaria han experimentado una relajación o flexibilidad en su apreciación, sintonizando con la prescripción del artículo 3.1 del Código Civil y en correspondencia con la adecuada realidad social de nuestro tiempo. La interpretación atemperada y progresiva del precepto ha consistido para la jurisprudencia en ensanchar las bases esenciales sobre las que se levanta este tipo de responsabilidad, adaptando así los Tribunales el derecho al desarrollo de la vida social, eliminando su estatismo y dotándole del dinamismo necesario para que se impongan las soluciones adecuadas allí donde la Ley ha querido llegar en su espíritu, ávida de resolver las realidades sociales con la mayor justicia y equidad, aunque la letra se muestre alicorta y aparencialmente reticente. De ahí que se hable, a propósito de la interpretación del artículo 22 del Código Penal, de la progresividad y generosidad que demandan las realidades sociales del momento y de la acogedora interpretación del precepto, con ponderado objetivismo, en atención a referidos postulados (Cfr. sentencias de 8 de febrero, 1 de marzo y 6 de abril de 1.990, 12 de mayo, 2 de junio y 16 de septiembre de 1.992). Requisito para que se actualice la responsabilidad subsidiaria es que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la relación de servicio en que se inserta la función encomendada, aunque se acusen extralimitaciones respecto a los actos generadores de la damnificación provocada (Cfr. sentencias de 17 de julio de 1.992, 24 de febrero, 13 de octubre y 13 de diciembre de 1.993 y 12 de mayo de 1.994). La extralimitación no es óbice para decretar la responsabilidad subsidiaria, siempre que la actuación del infractor tenga conexión con el servicio encomendado. Es más, si el exceso o la desviación de las instrucciones recibidas del principal excluyese la responsabilidad civil subsidiaria, el surgimiento de ésta sería excepcional, ya que precisamente semejante descamino o apartamiento constituye la fuente causadora del delito y de la perjudicialidad a él inherente. El delito -expresa la sentencia de 28 de mayo de 1.992- nunca forma parte de los fines del Estado por naturaleza; por tanto, tampoco nunca podría nacer la responsabilidad civil subsidiaria a que el artículo 22 se refiere, si de principio se excluyera por eso la misma cada vez que se comete una infracción por parte del funcionario o empleado. El hecho de excederse de las atribuciones o funciones propias o el actuar en contra de la prohibición expresa del Instituto o Centro de que se dependa -advierte la sentencia de 17 de julio de 1.992- no puede excluir la responsabilidad del Estado; el delito no forma parte de los fines del Estado y, por lo mismo, de aplicarse otro criterio nunca podría nacer la responsabilidad subsidiaria a que se refiere el artículo 22 del Código Penal.

En base a lo expuesto ha de rechazarse y ser desestimado el recurso del Abogado del Estado.

Queda a salvo la posibilidad de que por la Audiencia se lleve a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su adaptación al Código Penal de 1.995, no privándose a los interesados de la revisión de la pena impuesta por un Tribunal superior, conforme al artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su segundo y tercer motivos, desestimando el primero, interpuesto también por infracción de ley, por el acusado Diego, desestimando los recursos interpuestos por infracción de ley por la Acusación Particular Luis Andrésy por el Abogado del Estado; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 26 de febrero de 1.996, en causa seguida contra el anterior acusado, por una falta de lesiones y por un delito de imprudencia temeraria. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el recurso interpuesto por el acusado Diego, condenando en costas respecto a los recursos interpuestos por la Acusación Particular Luis Andrésy por el Abogado del Estado. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, en el procedimiento abreviado número 119 de 1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, por una falta de lesiones y por un delito de imprudencia temeraria contra el acusado Diego, nacido en Cuenca el 12.4.42, hijo de Agustíny de Begoña. Solvente, sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM000, en libertad por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de febrero de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Procede dar por reproducidos íntegramente, e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedenes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Se aceptan los fundamentos de Derecho primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, excepto en lo relativo a las consideraciones sobre la eximente número 11 del artículo 8 del C.P., o atenuante del artículo 9.1 en relación con el artículo 8.11, ambos del propio Código; sexto y séptimo.

Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad número 1º del artículo 9, en relación con el artículo 8,11ª, ambos del C.P., eximente incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

Asimismo, y respecto a las costas del proceso, el acusado deberá abonar un tercio de las costas causadas y, asimismo y respecto a la falta de lesiones por la que se le condena, satisfará las costas correspondientes a un juicio de faltas; declarándose de oficio un tercio de las costas.

Todo ello conforme a lor razonamientos que se recogen en la sentencia rescindente. III.