Las lesiones al feto y el objeto de protección en los artículos 157 y 158 del código penal español

AutorMiguel Olmedo Cardenete
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Granada
Páginas267-278

Al Prof. Ferrando Mantovani, cuya categoría profesional sólo se ve superada por su calidad humana

I Introducción

La redacción del delito de lesiones al feto introducido por el Código Penal de 1995 únicamente ha sido objeto de reforma por la reciente LO 15/2003, de 25 de noviembre, en vigor desde el pasado 1 de octubre de 2004. Concretamente, la modificación ha consistido en variar la pena privativa de libertad de la modalidad imprudente de esta infracción penal tipificada en el art. 158 CP. Y así, mientras que en la redacción inicial de este precepto se imponía una pena de siete a veinticuatro fines de semana, actualmente se impone la de prisión de tres a seis meses y, alternativamente, la de multa de seis a diez meses. Esta alteración punitiva va únicamente en la línea político-criminal de la LO 15/2003 de hacer desaparecer de nuestro Ordenamiento punitivo los arrestos de fin de semana, y no pretende hacer "reclasificación valorativa" de ningún tipo en torno a la gravedad de estas conductas ni, tampoco, introducir algo de más coherencia en el marco punitivo de estos comportamientos cuyos problemas ya pusimos en evidencia en otro lugar1. Y así, por Page 268 ejemplo, si comparamos la pena prevista para las lesiones imprudentes al feto (art. 158) con la del aborto imprudente (art. 147), también reformado por la LO 15/2003, comprobaremos que los marcos punitivos previstos para ambas conductas son absolutamente idénticos2. Eso significa que para el legislador el desvalor contenido en el ocasionamiento imprudente de la muerte del feto y el menoscabo grave de la salud del mismo merecen exactamente el mismo reproche punitivo, algo que desde luego no parece muy adecuado por la diferente importancia de los bienes jurídicos en juego.

Pero fuera de esta modificación, el resto de los aspectos legales vinculados con las figuras delictivas tipificadas en los arts. 157 y 158 CP siguen siendo los mismos que cuando fueron introducidos en el CP 1995. De ahí que a continuación dediquemos las siguientes páginas al análisis de uno de los aspectos más cruciales de de estos comportamientos delictivos, esto es, lo que ha de entenderse por "feto" bajo la actual regulación legal o, lo que es lo mismo, a la fijación del sujeto pasivo/objeto material de estas figuras. Para ello será necesario, con carácter previo, delimitar si es la salud de la mujer embarazada el bien jurídico protegido de estos delitos o si, por el contrario, como nosotros pensamos, lo es la salud del propio feto y no la de la madre.

II ¿Protegen los arts. 157 Y 158 cp la salud de la mujer embarazada?

Aunque la pregunta que rubrica este epígrafe puede tener una contestación negativa obvia, en el sentido de afirmar que es sólo la salud del feto el objeto de protección de estos delitos de lesiones, el TS ha llegado a mantener una opinión sustancialmente diversa al aplicar bajo el antiguo texto punitivo las lesiones causadas al feto a través de un delito de lesiones3. Y así, la STS de 5 de abril de 1995 (Ar. 2882), frente a la alegación por parte del recurrente de la violación de la garantía consagrada en el artículo 25 CE, señalaba lo siguiente:

    "Ciertamente que el delito de lesiones, aceptando que pueda surgir de comportamientos activos o de comisión por omisión, lleva embebida la idea de alteridad -herir, golpear o maltratar al otro, decía el texto vigente en el momento de los hechos-, y "el otro", mientras no alcance la categoría de persona (el caso del feto o embrión humano) es más objeto que sujeto pasivo del delito; pero puede afirmarse que, en estos supuestos de vida dependiente, las lesiones causadas durante el curso de la gestación deben tener relevancia penal porque la acción -en sentido lato- se in-Page 269tenta y realiza sobre una persona, la madre, y el resultado -demostrada la relación causal- trasciende al feto por ser parte integrante de la misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieren notoriedad o evidencia hasta después del nacimiento. Este razonamiento en el mismo plano argumentativo del recurso tiene una indudable inspiración civilista al tomar como "punctus saliens" el momento en que se inicia la personalidad, situada fuera de la realidad de las cosas como evidencia el mismo texto civil que se ve forzado a tener por persona al concebido a todos los efectos favorables (arts. 29 y 30), y no hay efecto más beneficioso para el ser humano en gestación que el de conservar la integridad física y psíquica; si se añade, en armonía con los avances científicos, que el concebido tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio sistema inmunológico, que puede ser sujeto paciente dentro del útero -conforme a las técnicas más recientes- de tratamiento médico o quirúrgico para enfermedades y deficiencias orgánicas, y que la dependencia de la madre, abstracción del tiempo biológico de la gestación, no es un término absoluto por cuanto se prolonga después del nacimiento, negar al embrión o feto condición humana independiente y alteridad manteniendo la idea preterida de la "mulieris porto", es deconocer las realidades indicadas. La regulación penal anunciada, primero en el Proyecto de 1992 y actualmente en el de 1994 en el proceso de elaboración legislativa, otorga a estos hechos una tipificación clara y realista que es eco de las razones últimamente expuestas, pero no implica que llene un vacío normativo porque desde la perspectiva actual es posible dotarles de una construcción jurídico-penal, tal como ha venido haciendo implícitamente la jurisprudencia de esta Sala en Sentencias de 29 de mayo de 1965 (Ar. 2649), 5 de mayo de 1988 (Ar. 3484) y 1 de abril de 1992 (Ar. 2853) referidas a las matronas, y otras a ginecólogos, como las de 29 de marzo de 1988 (Ar. 2124) y 4 de octubre de 1990 (Ar. 7662). En conclusión, afirmado como realidad penal el delito de lesiones al feto a través de la violencia ejercida sobre la madre embarazada, o, atribuyéndole, con un sentido progresivo que se emancipa de las ficciones civiles, condición humana diferenciada de su progenitora y penalmente protegible, la posibilidad del delito doloso y, consecuentemente, del delito imprudente no es cuestionable en nombre del principio de legalidad".

Los argumentos contenidos en esta sentencia han sido objeto, con razón, de un rechazo y crítica generalizada4. El motivo esencial para ello es el mismo que esgrimía el recurrente en este caso, a saber, la infracción de la garantía criminal derivada del principio de legalidad consagrada en el artículo 25 CE por implicar la aplicación del delito de lesiones una auténtica analogía in malam partem. Se trata, desde luego, de un verdadero caso paradigmático de cómo se aplica la norma penal en perjuicio del reo que llega a ser expuesto incluso por algún tratadista de la Parte general del Derecho penal5, con ocasión del análisis de la prohibición de este tipo de analogía en la rama punitiva.

Diversas son las razones que abonan esta extendida opinión. Y así, tal y como se ha indicado, si los tipos de lesiones acogieran también las causadas al feto, ello "equivaldría a decir que el aborto puede incluirse también dentro del homicidio, analogía obviamente Page 270 contraria al principio de legalidad"6. Del mismo modo, se rechaza expresamente la invocación de los artículos 29 y 30 C.C. para poder considerar al concebido como ya nacido y, por tanto, como "persona" susceptible de ser sujeto pasivo del delito de lesiones7.

A nuestro modo de ver, además de las razones expuestas, se detecta una clara contradicción en la argumentación de la sentencia referida porque, de un lado, y para afirmar la tipicidad de la conducta, sostiene que las lesiones tienen lugar sobre la gestante: "...las lesiones causadas durante el curso de la gestación deben tener relevancia penal porque la acción -en el sentido lato- se intenta y se realiza sobre una persona, la madre, y el resultado - demostrada la relación causal- trasciende al feto por ser parte integrante de la misma...". Pero de otro, llega a afirmar que "...negar al feto condición humana independiente y alteridad manteniendo la idea pretendida de mulieris portio, es desconocer las realidades indicadas".

Es evidente que el TS utiliza un dualismo no atendible por la lógica, puesto que o se mantiene que el feto se confunde con la propia integridad de la madre o que constituye un sujeto pasivo diverso a aquélla. Defender ambas cosas simultáneamente no resulta aceptable. Por otra parte, se nos muestra poco adecuado el recurso a criterios civilistas para la determinación jurídico-penal de la persona que, desde luego, pueden poseer un fundamento evidente con ocasión de, pongamos por caso, una herencia y el reconocimiento al nasciturus de su condición de beneficiario de la misma, pero que no puede ser trasladada -o, al menos, no automáticamente- al campo del Derecho público y, más concretamente, al Derecho penal. En este último juegan una serie de principios como el de legalidad y las garantías de él derivadas (entre ellas la criminal) que también tienen que ser sopesadas a la hora de interpretar y aplicar la norma penal. Puede que en ocasiones ello vaya en detrimento de la tutela penal de los intereses de la víctima que sufre el daño (en este caso, del feto), pero se gana mucho en seguridad jurídica que también es otro valor de rango constitucional (art. 9.3 CE). En un Derecho penal que se desarrolla en el contexto de un Estado de Derecho como el nuestro, la necesidad de proteger penalmente a quien se le irroga un perjuicio no puede prevalecer frente al monopolio del legislador (o, al menos, no en los supuestos más inequívocos) en su labor de determinación de lo que es penalmente relevante.

Asimismo, creemos que una cosa es reconocer que el feto constituye un objeto de protección de la norma diverso y distinto al...

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