STS 589/1999, 21 de Abril de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 2299/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 589/1999 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Carmelay Cosme, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alava (Sección 1ª) que condenó a Carmelapor un delito de lesiones consumadas y a Cosmepor una falta de lesiones consumadas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representados los recurrentes, respectivamente, por la Procuradora Dª Mercedes REVILLO SANCHEZ y por la Procuradora Dª Esperanza APARICIO FLOREZ.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Vitoria-Gasteiz, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 123/96 contra Carmelay Cosmey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 1ª, rollo 2/97) que, con fecha 10 de Abril de 1.997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados y así se declara: Sobre las dos treinta horas del cinco de Mayo de 1.996 los acusados, Carmelade 20 años de edad, sin antecedentes penales, y Cosme, de 25 años de edad, sin antecedentes penales, accedieron al bar "KAIKU", sito en la calle San Francisco de Vitoria-Gasteiz, donde se encontraban Flor, de veinte años de edad, en compañía de Sebastiány otros amigos (Daríoe Alejandra). El acusado, Cosme, se dirigió a Sebastiándándole empujones, al tiempo que la acusada, Carmela, se dirigió a Flory, tras decir "si mi novio se pega yo también", agarrándola por los pelos con ambos manos, le propinó un mordisco en la oreja izquierda, produciendo una herida con pérdida de sustancia en el pabellón auricular, En ese momento Sebastiány Cosmese acercaron a aquellas, propinando Cosmeun puñetazo a Floren el ojo izquierdo, lo que la hizo caer al suelo. Carmelay Cosmeabandonaron inmediatamente el lugar. Florse dirigió al centro de urgencias del Hospital de Santiago, donde coincidió con María Inés, la cual se encontraba allí acompañando a un amigo que había sufrido una luxación de brazo, sobre las dos horas de ese mismo día, cuando se encontraba en la Cuesta de San Francisco y el acusado, Cosme, con motivo en un roce o empujón involuntario, comenzó a empujar e increpar a ésta cuando intentó mediar.
Después de lo ocurrido en el Bar "Kaiku", Daríoe Alejandra, que habían presenciado los hechos, se dirigieron a la discoteca "DIRECCION000", donde observaron como los acusados se encontraban contando el incidente anterior al portero de ese local Enrique.
Como consecuencia de la mordedura Florsufrió herida en el pabellón auricular izquierdo con pérdida de sustancia y contusión en globo ocular izquierdo, precisando antibiótico, analgésico y antiinflamatorio, así como profilaxis antitetánica. Tardó en curar la herida quince días, sin incapacidad, quedando como secuela cicatriz y pérdida de sustancia de 4 x 1 cms. en helix y tubérculo auricular de cara posterior de apéndice auricular izquierdo, susceptible de mejora estética con cirugía cuyo costo presupuestado asciende a la suma de ochocientas diez mil pesetas, dicha secuela desfigura la oreja cambiando su forma estética preexistente, lo que es visible y apreciable al observar el rostro de Flor. Los gastos médicos y farmacéuticos causadas ascienden a la suma de veinte mil seiscientas cuarenta y cinco pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S : Debemos condenar y condenamos a Carmelacomo autora responsable de un delito consumado de lesiones definido a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, accesorias de privación de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Florcon la cantidad de dos millones cuatrocientas veinte mil pesetas seiscientas cuarenta y cinco pesetas (2.420.645.- ptas.
Debemos condenar y condenamos a Cosmecomo autor responsable de una falta de lesiones consumada ya definida a la pena de cinco días de arresto menor y al pago de las costas procesales propias de un juicio de faltas, así como a que indemnice a Florcon la cantidad de seis mil pesetas (6.000.- ptas.
La presente sentencia no es firme pudiéndose interponer frente a la misma recurso de casación para ante este Tribunal Supremo, que debería prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días desde la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por los acusados Carmelay Cosme, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Carmela, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando la existencia de un error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas resultante de los particulares invocados en el apartado B.1 del escrito de preparación del Recurso de Casación, documentos que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.
Al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir en la sentencia objeto del recurso una incongruencia omisiva por la manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados, los que acarrea una falta de coherencia que desvirtúa por completo el fallo de la resolución.
Al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que en la sentencia de instancia han dejado sin resolverse determinados puntos fundamentales y sustanciales en que se sustentó la defensa.
Por existencia de una infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el punto 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, motivo que se opone con carácter subsidiario y alternativo a los anteriores, pese a su indudable relación con los mismos, por inaplicación del vigente artículo 621.3 del nuevo Código Penal, o en su caso su correlativo artículo 586. bis del Código Penal anterior.
Al amparo de lo prevenido en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que existe infracción en la sentencia objeto del recurso de los artículos 147.2 del vigente Código Penal en relación con el 152.1.3º del mismo cuerpo legal y del artículo 77 del Código Penal, dado que el Juzgado no ha apreciado la existencia de un concurso ideal de delitos, habiendo vulnerado también, el principio de proporcionalidad.
Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la infracción por inaplicación en primer lugar del artículo 115 del vigente Código Penal, en relación con los artículos 110, 111, 112 y 114 del mismo Cuerpo Legal en relación con los artículos 103 y 104 del derogado Código Penal.
La representación procesal de Cosme, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
U N I C O .- Por infracción de Ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, de lo que pasa a dar una relación de particulares.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 9 de Abril de 1.999.-
Recurso de Carmela:
Se denuncia error de hecho sufrido por el juzgador, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el motivo inicial de este recurso y el error que se señala se refiere a la afirmación en los hechos de que la acusada había causado la pérdida de parte del pabellón auricular izquierdo de la víctima a consecuencia de un mordisco. Se apuntan como medios acreditativos del error los informes médicos que fueron: el inicial al atenderse a la lesionada y dos sucesivos informes de sanidad, así como un cuarto, realizado, a propuesta de la defensa, por el Dr. Eusebioel 21 de Marzo del año posterior a la ocurrencia del hecho.
Los informes periciales solo excepcionalmente son admitidos con valor de documentos en la acreditación de error de hecho sufrido por el juzgador, ya que, como expresa el propio artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal demostración habrá de ser a través de documentos que obren en los autos. Sin embargo, jurisprudencialmente se viene admitiendo el valor de los dictámenes periciales cuando se trate de uno solo, o, en el caso de ser varios, coincidan plenamente en sus conclusiones y, habiendo sido tenidos en cuenta por el juzgador en la redacción de los hechos probados, haya disentido del contenido del documento sin ofrecer razones plausibles para explicar la disidencia.
Pero no basta para el éxito de un recurso en que se alegue error de hecho, que se muestre por vía documental el supuesto error del juzgador, también es preciso que este último no haya preferido tener en cuenta para formar en conciencia su convicción sobre los hechos la resultancia de otros medios de prueba que contradigan lo que de los documentos se desprenda.
En el presente caso el tribunal de instancia ha tenido en cuenta lo que manifiestan los informes periciales en los aspectos en que concuerdan. Ya el de la primera asistencia de la víctima refiere pérdida de substancia en la oreja. Y a ello no ha admitido como opuesto, sino como complementario, el contenido de otros medios de prueba como son las declaraciones testificales de la víctima y de otra joven que vió lo ocurrido. Con tal combinación de elementos ha afirmado de forma clara que la pérdida de sustancia en la oreja, que devino posteriormente en falta inestética de parte del pabellón auditivo izquierdo de la víctima, fué producida por un mordisco que en ese lugar recibió por obra de la recurrente. Por ello el motivo ha de ser desestimado.
Por defecto de forma consistente en lo que se denomina incongruencia omisiva, por contradicción entre los hechos, y al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el siguiente motivo del recurso.
Aun corrigiendo la expresión que se utiliza por la recurrente de incongruencia omisiva, para entender que lo que alega es contradicción entre partes de los hechos que se declaran probados, tampoco puede encontrar acogida el motivo porque no se dan en este caso las circunstancias que abundante doctrina de esta Sala exige para la existencia del defecto alegado: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de los términos utilizados, b) que sea interna o derivada directamente de los términos expresados en los hechos y no, en modo alguno, de la comparación entre estos y lo que se exprese en los fundamentos jurídicos de la misma resolución, c) que sea completa y causal por redundante directamente en el fallo final adoptado y d) que sea insubsanable e insoslayable y que afecte a aspectos fácticos imprescindibles y esenciales para resolver la cuestión planteada (sentencias de 19 de Enero, 4 de Marzo, 13 de Abril y 27 de Julio de 1.998). Pues bien, ninguna de las dichas deficiencias se dan en la narración fáctica de la sentencia recurrida en la que, tras una detallada y congruente descripción de la ocurrencia de los hechos, se dedica el párrafo último de la narración fáctica a expresar pormenorizadamente las consecuencias de la mordedura y su posible remedio mediante cirugía y coste estimado de la misma.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el tercer motivo del recurso incongruencia omisiva que se ha producido según la recurrente por no haberse tenido en cuenta el hecho de la previa existencia de una pelea entre ella y Florni evaluarse la evolución de la herida inicial, habiendo solicitado la recurrente la condena de la dicha Florcomo autora de una falta de lesiones de la que nada se ha dicho, así como del consiguiente concurso de delitos, en la sentencia recurrida.
La denominada incongruencia omisiva, que se recoge en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como no resolución de todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, ha obtenido rango constitucional al incluirse en el derecho a la tutela judicial efectiva el de recibir respuesta motivada a las cuestiones jurídicas planteadas , y ha recibido en la jurisprudencia de esta Sala una serie de precisiones que han de concurrir para su admisión en vía de casación: que el Tribunal no haya resuelto una cuestión jurídica o pretensión de las partes, que hubiera sido formulada oportunamente y en forma en las conclusiones y que tal omisión no pueda ser subsanada en casación a través de planteamientos de fondo que en esta vía se hubieran también formulado. De relieve es también la limitación de que la cuestión planteada y privada de resolución sea jurídica y no meramente fáctica (sentencias de 12 y 23 de enero, 24 y 27 de Febrero, 24 y 31 de Marzo, 3 y 14 de Abril, 25 y 28 de Mayo, 30 de Julio, 22 de Septiembre y 5 y 30 de Octubre de 1.998).
Las dos primeras cuestiones aludidas en el motivo: existencia de pelea mutua previa al mordisco y evolución de la herida sufrida por la víctima, son cuestiones fácticas que no tienen encaje en el motivo que se utiliza. La pretensión de condena de Florpor una falta de lesiones no fué objeto en este proceso, sino del correspondiente juicio de faltas. Ciertamente la lesionada Florcompareció inicialmente como imputada y se solicitaron sus antecedentes penales a los fines de este proceso, pero su conducta había sido ya objeto de denuncia diferente, como se hizo constar por la policía indicando que, relacionados con los hechos que iniciaron este procedimiento, existían dos denuncias más que habían sido remitidas al Juzgado de guardia en Vitoria en aquella fecha. Luego, cuando se acuerda abrir juicio oral en esta causa, la actual recurrente formuló recurso de reforma exclusivamente para que su conducta fuera objeto de un juicio de faltas y no de juicio por delito, sin que en ningún momento se mostrara parte acusadora contra Floren este proceso, ni formulara objeción contra el auto de la Sala de instancia acordando tener por dirigida la acción solo contra ella y Cosme, y formulando luego tan solo escrito de defensa en el que dijo que los hechos no le eran atribuibles y sí que constituían una falta de lesiones de la que sería autora Flor, pero sin formular petición de condena ni pena para la misma, ni solicitar compensación civil por las lesiones que ella decía haber sufrido. Ni se dió traslado a quien acusaba para formularla a su vez escrito de defensa, por lo que no cabe más que interpretar sus afirmaciones como un argumento defensivo, suscitando una cuestión fáctica que fué objeto de discusión en el acto del juicio oral y tomada en cuenta en la sentencia, pero no planteando realmente una acusación que hubiera constituído pretensión jurídica necesitada de resolución por el tribunal.
Por otra parte el no enjuiciamiento en un solo procedimiento de las conductas de ambas jóvenes no constituye infracción de denominado concurso ideal de delitos, que es concepto solo aplicable a hechos cometidos por una misma persona.
El motivo ha de ser desestimado.
El siguiente motivo de este recurso: denuncia infracción de Ley, en concreto del artículo 621,3 del nuevo Código Penal o, en su caso, del 586 bis del precedente Código, admitiendo la recurrente como mera hipótesis para plantear el motivo que el resultado fué imprevisible y no intencionado.
Pero en un motivo como el presente, por infracción de Ley, es preciso respetar escrupulosamente los hechos probados. Y la expresión propinar un mordisco que en la narración fáctica de la sentencia se utiliza significa una intencionalidad inequívoca de morder deliberadamente, absolutamente incompatible con una conducta ocurrida por simple imprudencia, difícilmente imaginable cuando se muerde a otra persona en lugar concreto y previo sujetamiento de la cabeza para inmovilizar a la persona mordida. Por otra parte, la valoración de la intencionalidad dolosa de la agente es profusa y acertadamente valorada por el tribunal incardinándola en el artículo 421.2º del anterior Código Penal, en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, de tal modo que se excluye cualquier valoración del hecho como imprudencia.
El motivo ha de ser desestimado.
También, como el precedente, por infracción de Ley y apoyo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce el quinto motivo de este recurso con el fín de denunciar indebida inaplicación en el caso de los artículos 147.2 en relación con el 152,1,3º y el 77 del actual Código Penal, no teniendo en cuenta la existencia de concurso ideal de delitos ni el principio de proporcionalidad.
La cita en el motivo del artículo 152 del actual Código Penal delata que la recurrente pretende que se estime su acción como imprudente y no dolosa. Pero la desestimación del precedente motivo hace inviable la pretensión que en el presente plantea. Los hechos objeto de esta causa ocurrieron veinte días antes de la entrada en vigor del Código Penal hoy vigente, con lo cual, aplicando la disposición transitoria primera del nuevo Código Penal, correspondía juzgar los hechos de conformidad con el Código que se derogaba. La acusación del Ministerio fiscal a ello se atuvo y el tribunal en su sentencia también, si bien razonó porqué entendía no ser más favorable para la acusada la nueva norma, cuya aplicación procedería si así lo fuera, conforme establece el último párrafo de la citada disposición transitoria. Ello no obstante podrá la recurrente, si lo estima de otra forma, solicitar revisión de la pena impuesta, que lo fué indudablemente de acuerdo con criterios de proporcionalidad, es decir adecuando la pretensión de sanción perseguida, dentro de la legalidad y protección de la seguridad jurídica, al daño, perjuicio y limitación de derechos producidos (sentencia de esta Sala de 14 de Mayo de 1.997). Y así, aun estimando el hecho doloso, en el sentido de realizando con propósito de causar lesión, no lo encuadró en el precedente artículo 419 del Código de 1.973 que castigaba la mutilación causada de propósito, sino en el 421,2º que punía, más benignamente, una conducta dolosa tendente a producir una lesión que menoscabara la integridad física de otro y la deformidad tan solo se produjera como consecuencia de la acción realizada con un propósito genérico de lesionar, interpretación indudablemente más proporcionada a la realidad de lo ocurrido.
El motivo ha de ser desestimado.
El último motivo de este recurso, alega, con apoyo y cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley producida por inaplicación del artículo 115 en relación con los 110, 111, 112 y 114 del Código Penal vigente y con los 103 y 104 del derogado.
La pormenorizada descripción de las razones que el tribunal expresa en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia transparenta un exquisíto cuidado de cumplir con la obligación de establecer razonadamente las bases que fundamenten la cuantía de las indemnizaciones que ha introducido el artículo 115 del Código Penal nuevo, sin que, teniendo en cuenta la descripción de hechos del relato fáctico de la sentencia, según el cual por parte del condenado ninguna contribución con su propia conducta se aprecia, se pudiera determinar una moderación de la indemnización, como establece para el caso de que existiera tal contribución, el actual artículo 114. La recurrente en la argumentación del motivo se muestra conforme con las cantidades que corresponden a pago de gastos, indemnización por días de lesión y cantidad presupuestada para intervenciones quirúrgicas reparadoras, pero objeta las bases para fijar la cantidad de millón y medio de pesetas que se añaden como daños morales, que estima tiene en cuenta datos hipotéticos como son el resultado que se dice pueda ser incierto de la intervención quirúrgica.
Ciertamente no podrán admitirse para el cómputo de daños y perjuicios datos que se refieran a cantidades o consecuencias dudosas, inseguras o hipotéticas, y, en resumen, carentes de certidumbre (sentencias de 7 de Marzo de 1.988 y 12 de Marzo de 1.992). Pero esto no ocurre cuando se trata de daños morales, de tan difícil evaluación y que se refieren no a cantidades valorables con toda precisión y exactitud, sino a sufrimientos personales sentidos y socialmente valorados cuya cuantía crematística es difícilmente derivable de los hechos y, que la puedan fundamentar por ello jurisprudencialmente reconocido como posible objeto de un juicio global para valorar socialmente el dolor y sufrimiento de la víctima pero no, revisable en casación, (sentencias de 28 de Noviembre de 1.996, 24 de Marzo y 17 de Octubre de 1.997 y 16 de Mayo de 1.998). No es en este caso el sufrimiento de la víctima producido por un suceso de hipotética ocurrencia sino por la zozobra y preocupación anímica que le causa la perspectiva de la realización, en dos etapas y con posibilidad de resultados inciertos y no completamente reparadores, de una operación difícil, como han reconocido ser la que se precisa, los peritos médicos que se han pronunciado al respecto en la causa, entre ellos, el que compareció a petición de la propia recurrente.
El motivo ha de ser desestimado.
Recurso de Cosme:
Un solo motivo se articula en este recurso, por la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el fín de alegar error de hecho del juzgador. Señala como tal el de atribuir al recurrente el haber dado un puñetazo en el ojo a Flor, cuando es así que en su denuncia esta no hizo ninguna mención a tal lesión, ni tampoco se recogió en el primero ni en el segundo de los partes médicos obrantes en autos, completados por lo dicho por el médico forense que compareció en la vista diciendo no haber observado hematoma alguno en el ojo izquierdo de la lesionada, las fotos de esta unidas a la causa en que no se aprecia nada en su ojo izquierdo y, en fín, que los amigos de la víctima solo se refirieron inicialmente a la agresión por una mujer.
Pero como ya se ha dicho en otro de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, el tribunal en su trabajo de evaluación de las pruebas, puede dar preferencia a algunas cuya resultancia difiera de lo que de los elementos, expresen o de ellos se desprenda. Y en este caso, aunque el informe de la primera asistencia no se refiere a un golpe recibido por la lesionada en el ojo izquierdo, centrándose todo el interés en la más grave lesión, producida por mordedura en la oreja, que presentaba, hay otros datos probatorios, concretamente testificales, en los que se ha expresado haber dado el recurrente un puñetazo a Floren el ojo izquierdo en el curso del enfrentamiento que el recurrente y su acompañante tuvieron con la lesionada, de lo que esta misma lesionada ya hace referencia, y así se recoge en el informe del forense dos días posterior a los hechos, al igual que en el posterior informe de sanidad. La menor importancia de tal lesión es lo que determinó su calificación como mera falta, pero de su existencia tuvo el tribunal base probatoria, distinta de la que el recurrente señala, alguna parte de la cual, como la no referencia por testigos en el atestado policial, ni siquiera puede admitirse, según reiterada doctrina de esta Sala, con carácter documental.
El motivo ha de ser desestimado.III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Carmelay Cosme, contra sentencia dictada el diez de Abril de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial de Vitoria, Sección primera, en la causa contra ambos seguido por delito de lesiones.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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