A lei do cibercrime e a colaboração do arguido no acesso aos dados informáticos
| Autor | Rita Castanheira Neves E Hélder Santos Correia |
| Cargo | Abogados del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Lisboa) |
| Páginas | 146-149 |
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O direito à não autoincriminação (no brocardo latino nemo tenetur se ipsum accusare) é amplamente reconhecido no ordenamento jurídico português, e, muito embora não tenha consagração constitucional expressa, é na generalidade das vezes reconduzido às garantias processuais consagradas nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.os 2 e 8, da Lei Fundamental.
Compreendido naquele princípio mais amplo de que nenhum arguido deve ser coagido a colaborar com a justiça em situações incriminatórias, encontra-se o direito ao silêncio, que incide, numa vertente mais direta, sobre o direito do arguido a não prestar declarações sobre a factualidade que lhe é imputada, e, numa vertente mais ampla, igualmente sobre o direito a não ter que entregar documentos ou outros elementos ou a não ter que atuar de determinada forma, como, por exemplo, indicando o local onde aqueles elementos se encontram. Como, aliás, refere Vânia Costa Ramos, sem o direito ao silêncio, o arguido seria obrigado a declarar e cooperar sempre que estes actos não revestissem conteúdo autoincriminatório (cfr. «Corpus Juris 2000 – Imposição ao arguido de entrega de documentos para prova e nemo tenetur se ipsum accusare», Revista do Ministério Público, N.º 108, 2006, p. 132). Este direito ao silêncio, embora não tenha consagração constitucional, já encontra respaldo na lei adjetiva penal, nomeadamente no artigo 61.º, n.º 1, alínea
d), do Código de Processo Penal.
No entanto, como se sabe, o processo penal é foco permanente de tensões entre o dever de eficácia que é exigido aos responsáveis pela investigação criminal e as garantias de defesa que cabem a todos os arguidos. É, assim, neste âmbito que assume relevância a ponderação deste amplo direito dos arguidos em não colaborar para a autoincriminação, quando em confronto com outros valores como a eficácia da investigação criminal e a tutela efetiva da justiça. Desta ponderação, diga-se, desde já, têm sido assumidas pelo legislador restrições ao nemo tenetur, sempre por via da intervenção do princípio da proporcionalidade, com previsão constitucional expressa no artigo 18.º, n.º 2, da Lei Fundamental, como são exemplos os exames de alcoolémia e substâncias psicotrópicas (artigo 152.º,
n.º 3, do Código da Estrada) ou os exames de ADN para fins de investigação criminal (artigo 8.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, e artigo 172.º do Código de Processo Penal).
Olhando agora para um caso concreto, constatando-se nos dias de hoje a importância que assumem os computadores (e demais sistemas informáticos com a mesma funcionalidade), o seu uso generalizado para as comunicações e o enorme potencial de armazenamento de informações e dados, o que concretamente se pretende apurar é se, perante a pretensão da investigação criminal em aceder aos dados informáticos de um arguido, este se encontra coagido a colaborar com as autoridades, concedendo o acesso ao seu computador / demais dispositivos eletrónicos equiparáveis, nomeadamente através da revelação da palavra-passe, no pressuposto que esta é apenas do
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conhecimento do próprio. Ou será esta possibilidade uma violação inadmissível do referido princípio do direito à não autoincriminação?
Havendo possibilidade, como já se viu, de restringir o princípio nemo tenetur, em prol de outros interesses salvaguardados pelo ordenamento jurídico, tal só pode suceder quando existe comando legal expresso e se se encontrarem respeitados os limites constitucionais para a restrição dos direitos fundamentais.
Até 2009 não havia nenhuma solução legislativa...
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