Legitimación para solicitar el concurso
| Autor | Rafael Yanguela Criado |
| Cargo del Autor | Magistrado |
El Capítulo II del título primero está dedicado a la legitimación para solicitar la declaración del concurso (art. 3 y 4 TRLC).
El nuevo articulado ya suprime cualquier referencia al mediador concursal y al Acuerdo extrajudicial de pagos, que desaparecen también del libro segundo.
El TRLC solo atribuye a la iniciativa privada la facultad de instar el concurso de acreedores.
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Contenido
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Es concurso voluntario aquel que solicita en primer lugar el propio deudor.
Artículo 3. Legitimación.
1. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores.
Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la presentación de la solicitud el órgano de administración o de liquidación.
2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, no está legitimado el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos ínter vivos y a título singular, después de su vencimiento.
3. Para solicitar la declaración de concurso de una sociedad, están también legitimados los socios que sean personalmente responsables de las deudas de aquella.
Siendo el deudor una persona física, la solicitud deberá de hacerla él mismo, salvo que sea menor de edad o incapacitado, en cuyo caso la legitimación corresponderá a sus padres o tutores.
Concurso solicitado por personas jurídicasMayores problemas pueden presentarse en las personas jurídicas que pretenden la declaración de concurso, que deberá de valerse siempre de quienes ostentan su representación orgánica o necesaria.
Como representantes necesarios de las personas jurídicas, en sintonía con la regla de ejercicio de la capacidad procesal (art. 7.1.4.º LEC), corresponde al órgano de administración o liquidación solicitar el concurso (art. 3.1.pfo.2.º TRLC).
La norma no puede considerarse superflua, puesto que, además, proporciona una importante indicación acerca de la conformación del acto de voluntad determinante de la solicitud del concurso, puesto que se designa competente para decidir la solicitud a los administradores o liquidadores y así, no viene exigido legalmente ningún acuerdo societario que respalde al órgano de administración.
En el supuesto de que se sostenga que en una situación sin insolvencia, ni siquiera inminente, el administrador de una persona jurídica ha solicitado el concurso, el socio o partícipe podrá exigir la responsabilidad derivada por el daño experimentado, pero la solicitud será válida y eficaz, como procedente de la representación determinada legalmente para el sujeto legitimado, y no se podrá desecharse por ausencia de legitimación.
Por el contrario, cuando el partícipe de una persona jurídica sostuviera que, constando la situación de insolvencia, no solicita el concurso el administrador, en principio no le cabría a aquél otra solución que obtener la decisión del órgano supremo de la persona jurídica, junta o asamblea, que ordenara la solicitud al administrador, o en su caso, activara la vía de separación de éste.
En realidad, esta regla no es de legitimación, sino de la representación legal específica de las personas jurídicas con relevancia procesal, pues «compete» al órgano de administración o liquidación solicitar el concurso (art. 3.1.pfo.2.º TRLC), lo cual procederá de su sola iniciativa o del mandato de junta o asamblea. Ello significa que no serán válidas las previsiones estatutarias de una persona jurídica que atribuyan la prerrogativa de solicitar el concurso a la junta general de partícipes, a uno de éstos en particular —siquiera sea socio mayoritario—, ni a tercero.
Aunque atribuida legalmente la competencia al órgano de administración o liquidación, si es colegiado, nada se opone a la delegación de la competencia en concreto a uno o varios de los integrantes del órgano.
Para las sociedades de capital, su legislación especial contiene un régimen que incluye soluciones para las divergencias entre socios, Junta General y administradores:
- El art. 365 LSC prevé que cualquier socio pueda requerir a los administradores para que convoquen Junta, si la sociedad, a su juicio, fuera insolvente. Desatendido el requerimiento, amén de la responsabilidad en que incurran los administradores, corresponderá activar la convocatoria coactiva, incluso judicial, para la minoría de capital fijada legalmente —5%— (art. 168 LSC). Así se solventa el conflicto de la voluntad favorable al concurso del socio ante la renuente de los administradores.
- Si no se constituye la Junta General convocada para acordar la solicitud del concurso, o siendo el acuerdo contrario al concurso, la ausencia de solicitud en dos meses por los administradores genera su responsabilidad solidaria en las obligaciones sociales, según el art. 367 LSC. Así se solventa el conflicto de la voluntad favorable al concurso de los administradores ante la renuente de los socios.
Supuestos dudosos:
1) Administración mancomunada: Cuando la sociedad cuente con dos o más administradores que ejerzan el poder de representación de la sociedad de forma mancomunada la solicitud requerirá la actuación conjunta de ambos.
La duda se plantea si la solicitud la firma uno solo de los administradores mancomunados, es correcta y se acredita la existencia de un estado actual de insolvencia de la sociedad e incluso una insolvencia inminente
En principio el Juez podrá requerir para que se subsane el defecto (art. 11 TRLC).
Si el administrador que no firmó la solicitud se mantiene en su negativa y se reitera la solicitud, admitir la misma parece la solución correcta
- porque con ello se opta por la solución más acorde con la tutela de los diversos intereses a que atiende la iniciación del procedimiento concursal (tanto los de la sociedad como los de los acreedores).
- porque el art. 10.2 TRLC establece que cuando de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta que concurren los presupuestos subjetivo y objetivo para la declaración, el Juez deberá dictar auto que declare el concurso.
- porque de denegarse la declaración de concurso por no concurrir la firma de ambos administradores, se estaría atribuyendo al que se niega, un poder de impedir la iniciación del concurso a pesar de concurrir el presupuesto objetivo que habilita tal declaración.
- porque además, se estaría, castigando al administrador diligente que podría ver declarada su responsabilidad, en caso de que se instara un concurso necesario, por la inobservancia del deber de solicitar el concurso, establecida en el art. 5 TRLC.
2) Administrador de hecho: Cabe preguntarse si está legitimado para presentar el concurso voluntario el administrador de hecho, y la respuesta debe ser negativa, puesto que el administrador de hecho no tiene investidura formal para decidir sobre la solicitud de concurso voluntario, del mismo modo que tampoco la tiene en relación con la disolución de la sociedad.
3) Administrador acreedor: Otra cuestión es el supuesto de administrador de la sociedad en el que también concurre la condición de acreedor; ello plantea el problema de a cual de las dos condiciones debe de dar preferencia, a la de administrador o a la de acreedor, planteando el concurso como voluntario o necesario, siendo que la solución pasa por considerar que sus deberes de diligente administración y lealtad con la sociedad le exigen presentar el concurso voluntario, considerándose incluso en ocasiones por la jurisprudencia en fraude de ley la actuación del administrador que insta un concurso necesario en estos casos de la sociedad que administra.
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