Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores
| Autor | José Carles Delgado |
| Cargo del Autor | Socio. CARLES CUESTA Abogados y Asesores Financieros, S.L.P. |
| Páginas | 745-760 |
Avances legislativos en las soluciones
extrajudiciales al concurso de acreedores
JOSÉ CARLES DELGADO
Socio. CARLES CUESTA Abogados y Asesores Financieros, S.L.P.
SuMaRIO: 1. EL CONCURSO DE ACREEDORES COMO ÚNICA SOLUCIÓN ANTE LA INSOLVENCIA
EN LA LEY CONCURSAL DE 2003. 2. LA REFORMA DE 2009. LA COMUNICACIÓN AL JUZGADO
DE LAS NEGOCIACIONES PARA LA OBTENCIÓN DE ADHESIONES A UNA PROPUESTA ANTICIPA-
DA DE CONVENIO Y LA PREVISIÓN EXPRESA DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN. 3. LA REFOR-
MA DE 2011. LA UNIFICACIÓN DE LOS INSTITUTOS PRECONCURSALES PARA LOS ESTADOS DE
INSOLVENCIA ACTUAL E INMINENTE Y LA HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINAN-
CIACIÓN. 4. ALTERNATIVAS AL CONCURSO DE ACREEDORES EN DERECHO COMPARADO. LAS
SOLUCIONES PREVENTIVAS DE LA INSOLVENCIA EN DERECHO FRANCÉS. 4.1. La información
contable exigida en el régimen francés y los sistemas de alertas. 4.2. El régimen previsto para las
empresas en dificultad: el mandataire ad hoc y el procedimiento de conciliation. 5. PROPUESTA
DE REFORMA DE LA ACTUAL LEY CONCURSAL ESPAÑOLA. INTRODUCCIÓN DE UN MEDIADOR
CONCURSAL EN EL MARCO DE LAS NEGOCIACIONES A LAS QUE SE REFIERE EL ART. 5 BIS.
1. El concurso de acreedores como única solución
ante la insolvencia en la Ley Concursal de 2003
La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, «LC»), preveía, en su
redacción inicial de 2003, que el deudor tenía el deber de solicitar la declaración
de concurso de acreedores en un plazo de dos meses desde que hubiera conocido o
Es decir, todo deudor que no pudiera cumplir regularmente sus obligaciones
de pago por no disponer de liquidez suciente (insolvencia actual) se veía abocado,
por imperativo legal y en un plazo de dos meses, a un procedimiento de concurso de
acreedores seguido ante el Juzgado de lo Mercantil competente.
Solo para el caso de que el deudor aún dispusiera de liquidez, pero previera
que en el corto o medio plazo fuera a tener dicultades en el cumplimiento de sus
obligaciones de pago de una forma puntual y regular (insolvencia inminente), la
Ley Concursal preveía la facultad –que no obligación– de ampararse en el procedi-
miento concursal. Cabía (y cabe) identicar como indicios de insolvencia inminente,
por ejemplo, aquellos supuestos en los que se preveía que una drástica reducción
de la cifra de negocios, una reducción de la partida de Reservas por pérdidas de la
sociedad o unas pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a una cantidad inferior
a la mitad del capital social (causa de disolución prevista en el antiguo art. 260.1.4º
CapíTulO XI
MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS EMPRESAS
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LSA, introducido por la Disposición Final 20ª de la Ley Concursal de 2003 y actual
obligaciones que aún estaban por vencer.
Es decir, la Ley Concursal de 2003 reguló, como medida de prevención de
crisis económicas empresariales, la anticipación de la declaración de concurso para
las empresas en situación de insolvencia inminente. Y para ello previó incentivos
para la solicitud de concurso ante situaciones de insolvencia inminente tales como:
(i) el régimen de conservación de las facultades de administración y disposición del
deudor sobre su patrimonio, con la mera inter vención de la administración con-
cursal, inherente, como regla general, a todo concurso voluntario (solicitado por el
propio deudor), ex. art. 43.1 LC y (ii) la clara inexistencia, en estos supuestos, de
responsabilidad concursal en una eventual pieza de calicación por incumplimien-
to del deber de solicitar la declaración de concurso –pues en estos casos el deudor
se anticipaba incluso a su deber legal, no pudiéndose considerar la presunción iuris
tantum de dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación de su estado
de insolvencia–.
Por ende, no fue previsto ningún régimen especíco para aquellas empresas
en situación de insolvencia inminente que, con mayor diligencia, se adelantaban
a sus futuros desajustes de tesorería, sometiendo a éstas (aunque de forma más
temprana) a la misma solución que la de aquellas menos previsoras que ya se en-
contraban en una situación de insolvencia actual: el concurso de acreedores. Ha-
bría siempre margen, eso sí, a la adopción de acuerdos bilaterales extrajudiciales
con acreedores para evitar la insolvencia actual, de conformidad con las reglas
generales de Derecho Civil. Como bien puso de maniesto PULGAR EZQUE-
RRA, Juana1 «No se regulan, así, en la reform a española los convenios extrajudic iales,
lo que parece ace rtado, pues la posibilidad de que el deudo r acuerde modos preventivos de
arreglo de situaciones de pre-crisis económicas, al mar gen de toda inter vención judicial
y reg lamentación legal, por los que, de ot ro lado muestra su preferencia el mundo em-
presarial y, en partic ular, la gran empresa, debe situarse en el ámbito de la autonomía
de la voluntad d e las par tes, con los límites gen éricos a la libertad contractual, es to es,
alguna al re specto con el n de propi ciar su conclusión».
La previsión legal de la tramitación de un procedimiento de concurso de
acreedores como única solución ante las situaciones de insolvencia inminente su-
puso, por tanto, someter la viabilidad de la empresa a que ésta alcanzase un con-
1 PULGAR EZQUERRA, Juana. «La prevención de las crisis económicas de las sociedades
de capital en la reforma del Derecho Concursal español». En PULGAR EZQUERRA,
Juana (Dir.). El concurso de sociedades en el Derecho europeo (una experiencia comparada). Mono-
grafía asociada a la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. Madrid: Ed. La Ley, 2004,
pp. 222-264.
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