La legislación sobre técnicas de reproducción asistida y el paradigma en la aplicación de las fuentes del derecho

AutorPedro J. Femenía López
Páginas13-31
I. LA LEGISLACIÓN SOBRE TÉCNICAS
DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y EL PARADIGMA EN
LA APLICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO 1
La gran cantidad de cambios y revisiones a los que se ve sometido el Dere-
cho de familia en general, y el Derecho de filiación en particular, ponen en
cuestión sus tradicionales criterios, como consecuencia de la aparición de
nuevos problemas, pero también por los intentos de replantear situaciones y
reglas hasta ahora firmemente aceptadas 2.
En este sentido, la irrupción de las técnicas de reproducción asistida y
la filiación derivada de las mismas cuestionan el fundamento de la filiación
como institución jurídica y sus criterios tradicionales de atribución, obli-
gando a un replanteamiento de los conceptos de «paternidad» y «mater-
nidad».
Además, las transformaciones de fondo que está sufriendo el Derecho de
familia como consecuencia de la aplicación y desarrollo de las técnicas de
reproducción asistida han ocultado completamente la profunda modifica-
ción en la aplicación de las fuentes de Derecho que se está llevando a cabo
en esta materia.
Hasta el final de la década de los ochenta, en el conjunto de los derechos
europeos continentales, la ley ha sido la principal y única fuente del Dere-
cho de familia. Ya sea en los Códigos civiles decimonónicos, ya sea en las
leyes especiales que los han desarrollado, la fuente del derecho primaria de
la persona y de la familia ha sido siempre la ley, complementada a veces por
decretos o por resoluciones estrechamente relacionados con ella, relegán-
dose a la jurisprudencia a un papel secundario. Sin embargo, desde finales
1 Este trabajo se ha realizado en el marco de la Ayuda del Programa Estatal de Fomento
de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia, Subprograma Estatal de Generación de
Conocimiento, del Ministerio de Economía y Competitividad, para el Proyecto: Armonización
del Derecho de Familia derivado de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (DER2017-
8576-P) del que soy investigador.
2 BARBER, R., QUICIOS, S., VERDERA, R.: “Presentación”, en Retos Actuales de la Filia-
ción, Asociación de Profesores de Derecho Civil, Madrid, 2018, p. 13.
14 Pedro J. Femenía López
del siglo XX este paisaje ha cambiado notoriamente, de tal forma que esta-
ríamos asistiendo a un retroceso considerable del principio según el cual la
ley es una disposición general y abstracta, y ello, en tanto que el ciudadano
moderno ya no aguanta ser tratado abstractamente y exige un trato específi-
co que sólo la jurisprudencia le puede proporcionar 3.
Así, las primeras regulaciones sobre técnicas de reproducción asistida
(TRA) se llevaron a cabo a finales del siglo XX, por medio de una ley espe-
cial 4. En este sentido, el legislador español fue pionero en Europa a la hora
de dotarse de una legislación completa en materia de TRA, por medio de
la Ley 35/88 5 en la que no solo se regulaban las condiciones de acceso a las
técnicas y los usuarios de las mismas, sino también cuestiones jurídico-civiles
como la filiación derivada de las mismas o la «fecundación post mortem».
A pesar de ser objeto de recurso de inconstitucionalidad 6, la Ley 35/88 se
3 Sobre ello vid.: HAUSER, J.: “La jurisprudencia, ¿fuente del derecho de la persona?”,
en AA.VV.: Nuevas orientaciones del Derecho Civil en Europa, Cizur-Menor, 2015, pp. 75 y ss. que llega
a preguntarse ¿a dónde llevará este proceso? cuestionando el papel de la doctrina debido a la di-
visión entre los que «se han embarcado en un movimiento que les brinda considerables terrenos
de estudio, siendo sus fervientes partidarios, y los que, apegados a los ideales de los siglos pretéri-
tos, se espantan de ello». Op. cit., p. 76.
4 De esta época son la Human Fertilisation and Embryology Act (1990) en Inglaterra; la Embr-
yonenschutzgesetz (1990) en Alemania; o la Loi nº 94-654 relative au don et à l’utilisation des éléments et
produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prétatal (1994) en Francia.
5 Ley 35/88, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (BOE nº 282
de 24 de noviembre), vigente hasta el 28 de mayo de 2006.
6 La Ley 35/88 fue objeto de recurso de inconstitucionalidad planteado el día 24 de fe-
brero de 1989 por 63 diputados, tal y como se expresa en su página 1 bis, «todos ellos del Grupo
Parlamentario Popular del Congreso». El recurso se presenta a la totalidad de la Ley y subsidiaria-
mente contra el párrafo del apartado II del preámbulo, que dice textualmente: «queda así de ma-
nifiesto que el momento de la implantación es de necesaria valoración biológica, pues, anterior
a él, el desarrollo embriológico se mueve en la incertidumbre, y con él se inicia la gestación y se
puede comprobar la realidad biológica que es el embrión», y concordantes, así como «de forma
especial», contra los artículos 1.1, 1.4, 2.4, 4, 11.3 y 4, 12.1 y 2, 13, 14.3 y 4, 15, 16.1 y 2, 17, 20.2, la
disposición final primera en sus apartados a) y e), y contra los artículos 6.1 y 2 en relación con el
artículo 5.1 y 5. (página 2, bis, I. Fundamentos jurídico-procesales, apartado 6º. Objeto del recurso).
En la súplica al Tribunal Constitucional, los diputados firmantes y por los motivos que expo-
nen en el recurso, basan su petición en que la Ley 35/88 contradice los artículos 10, 15, 18, 32, 39
y 81 de la Constitución Española (página 21), y solicitan asimismo (página 21 bis) la supresión de
la Ley por ellos impugnada como consecuencia «de los daños irreparables, que por su aplicación,
se pueden producir en vidas humanas».
Reunido el Pleno del Tribunal Constitucional, Sección 3ª, el 13 de marzo de 1989, acuerda
admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, y denegar la petición de supresión de la Ley
35/88, pues como los recurrentes habrían de saber «tal posibilidad no está prevista cuando el
recurso de inconstitucionalidad se dirige contra Leyes del Estado y carecer por tanto el Tribunal
Constitucional de facultades para acordarla».
Finalmente, el recurso se resuelve por Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de junio
de 1999 (B.O.E. 8 de julio, nº 162 –suplemento–, EDJ 1999/11251) en la que se declara la consti-
tucionalidad de la Ley, a excepción del inciso inicial del artículo 20-1 «Con las adaptaciones reque-
ridas por la peculiaridad de la materia regulada en esta Ley…». Este fallo obtuvo, sin embargo, el voto
particular discrepante formulado por el magistrado don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera.

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR